과제-04 5-6단락 논증에세이 007-02 김준형
제목: 사법심사는 민주적 정당성을 훼손하는가?
I. 서론
현대 민주주의 사회는 국민이 직접 선출한 대표자들의 결정을 민주적 정당성의 근거이자 원천으로 삼는다. 이에, 삼권분립 체제 하에서 비선출 기관인 사법부가 의회 및 행정부의 정책 결정에 제약을 가할 수 있는 사법심사의 권한이 민주적 정당성과 양립할 수 있는가에 관한 쟁점이 제기된다. 이에 대해 Waldron(2006)은 사법부가 선출되지 않은 권력이라는 점에서, 이들의 개입과 제약이 민주주의의 원천을 흔드는 것이라 비판한다. 반대로, Dworkin(1985)은 법치주의 하에서 사법부의 제약 자체는 민주적 정당성을 훼손하지 않는다고 주장한다. 필자는 이 논쟁에서 사법심사가 민주적 정당성을 훼손하지 않는다는 입장을 옹호한다. 구체적으로는 사범심사가 의회 및 행정부의 권한을 근본적으로 무력화하는 것이 아니라 법치 원칙에 부합하는지를 검증하는 보완적이고 소극적인 장치임을 논증하고, 민주적 정당성은 단순히 선출로부터 비롯되는 것이 아니라, 법치에 기초한 절차적 정당성을 통해 구현 및 보강된다는 점을 논증할 것이다. 이후 그럼에도 사법심사가 민주적 정당성을 훼손한다는 입장의 반론을 고찰하고 이를 재반박함으로써 위 논제를 정당화할 것이다.
II. 본론
1. 사법심사는 최종적인 결정 권한이 아니라 보완적 심사 장치이다.
사법심사가 의회 및 행정부의 정책 결정을 뒤집을 수 있는 것은 사실이다. 하지만 이 사실만으로 민주적 정당성을 훼손한다고 보는 것은 과도하다. 사범심사가 활용되는 상황 하에서도, 정책 결정의 전 과정ㅡ어젠다 세팅, 숙의 및 담론, 입법 및 집행 등ㅡ은 국민이 선출한 대표들이 주도하며, 사법부는 그 과정의 말미에서 헌법과 법률에 대한 합헌, 합법성에 대한 심사를 통해 그 한계를 점검할 뿐이다. 즉 사법부의 사법심사는 정책 결정의 전(全) 단계 속 한 단계의 거부권(Veto Point)으로 작용할 뿐, 이가 민주적 정당성을 본질적으로 훼손하는 것이 아니다. 사법심사를 통해 사법부가, 민주적 정당성을 지닌 대표자의 의사/정책 결정 과정 자체를 대체하는 것이 아니기 때문이다. 사법심사는 개별적인 정책의 합헌, 합법 여부를 심사하는 문지기(Gatekeeper)일 뿐, 선출 권력에 대한 근본적인 반기를 들어올리는 것이 아니라는 의미이다.
2. 민주적 정당성은 선출 절차뿐 아니라, 법치 원리에 기반한다.
민주적 정당성은 단순히 다수가 선출했다는 이유만으로 확보되지는 않는다. 민주적 정당성은 국민들의 선출 및 대표성에 기반하는 것에 더해, 그 대표가 헌법과 법률에 의해 권력을 위임받고 행사해야 한다는 법적, 절차적 정당성 위에서만 성립될 수 있다. 사법심사 역시, 이러한 법적 테두리 내에서만 이루어진다. 그리고 사법심사의 배경이 되는 법과 제도는, 민주적 정당성을 지닌 의회가 이전에 제정한 것이기에, 이 역시 민주적 정당성을 지닌다. 즉 사법심사는 민주적 정당성을 훼손하는 것이 아니라, 오히려 민주적 정당성을 빙자하여, 선출되었다는 이유만으로 행사되는 권한의 남용을 방어할 수 있는 기능을 지닌다.
3. 반론: 사법부는 비선출 기관이므로, 사법심사를 통한 의사결정 과정에의 개입은 민주적 정당성을 훼손한다.
일부 학자들은 사법부가 직접적으로 국민에 의해 선출되지 않았다는 점을 지적하며, 사법부의 의회 및 행정부에의 제약은 민주적 정당성을 훼손한다고 주장한다. 이들은 사법심사의 역할이 비록 한 단계의 거부권(Veto Point)이나 문지기(Gatekeeper)에 지나지 않는다는 점을 인정하더라도, 비선출 권력인 이들이 의사/정책 결정 과정에 한 단계로써 개입하는 것 자체가 민주적 정당성을 훼손하는 행위라 비판한다.
4. 재반박: 민주적 정당성 역시 헌법과 법률 하에서만 정당화되기에, 이에 기반한 사법심사는 민주적 정당성을 훼손하지 않는다.
그러나 이러한 반론은 선출직과 비선출직의 구분에 과도하게 집중한 나머지, 민주적 정당성의 도출 근거인 헌법의 근본 원리인 삼권분립, 법치 등의 원칙을 경시하였다. 사법심사는 선출 권력이 가지고 있는 대표성을 존중하면서도, 이가 과거에 같은 방식으로 대표성을 지녔던 대표자들에 의해 제개정된 헌법 및 법률에 위반되지 않았는가를 검증하는 역할을 수행한다. 즉 사법심사는 과거의 대표성을 바탕으로 지금의 대표성을 판단하는 것이다. 단순히 해당 역할을 비선출 개인인 법관과 기관인 사법부가 담당한다고 해서, 이가 민주적 정당성 자체를 훼손하는 것은 아니다.
III. 결론
필자는 사법심사가 민주적 정당성을 훼손하지 않는다는 입장을 옹호하며, 그 근거로 사법심사가 최종 결정 권한 자체라기보다는 하나의 거부권(Veto Point)에 해당하는 보완적 심사에 불과하다는 점, 민주적 정당성은 선출되었다는 사실 자체만이 아니라 법치 원리에도 역시 기반하고 있다는 점을 논증하였다. 사법심사는 국민이 선출한 기관이 제정한 법과 제도에 의거한 판단을 내린다는 점에서 선출 권력을 존중하면서도, 그 권한이 헌법적, 법률적 경계를 지키도록 보장하는 보완적 제도이다. 따라서 의회 및 행정부의 결정을 제약할 수 있는 사법심사는 민주적 정당성을 훼손하는 것이 아니라고 제언할 수 있다.
참고문헌 (APA 7판 스타일)
Dworkin, R. (1985). A matter of principle. Cambridge, MA: Harvard University Press. Waldron, J. (2006). The core of the case against judicial review. Yale Law Journal, 115(6), 1346–1406.