(개선) 과제-07 개인별 논증 구조 작성하기 011-24 김지훈

개선 사항 메모

사법부만이 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심사할 수 있다는 주장이 다소 단정적이고, 강한 것 같다는 피드백이 있어 입법부, 행정부는 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심사하기에 적합한 기관이 아니며, 사법부는 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심사하기에 적합한 기관이므로 사법심사는 정당화될 수 있다는 취지로 표현을 다소 수정하였습니다. 또한, 행정부에 의한 위헌 심사가 적합하지 않다는 논증이 부실하다는 지적이 있어 해당 부분을 수정하였습니다.

제목: 헌법의 규범성 확보 측면에서 바라본 사법심사의 정당성

1. 쟁점과 딜레마

구분	내용
주제(Topic)	헌법의 규범성을 확보하기 위한 사법심사 제도의 필요성
도전하려는 쟁점	시장 실패와 정부 실패 사이에서 정부 개입이 필수적인가
딜레마/난제	사법심사를 허용하는 것은 민주주의 원리(특히, 다수결의 원리)에 어긋남, 사법심사를 허용하지 않은 경우 개인의 권리를 침해하는 법률에 대한 통제 장치가 없음.
딜레마/난제 해소/해결 방법	사법부는 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 수 있는 유일한 권력 기관이며, 사법부에 의한 사법심사는 민주주의의 원리에 어긋나지 않는다.

① 주제(Topic): 사법부가 입법부가 제정한 법률이 헌법상 권리를 침해한다는 이유로 무효화 시키는 것은 정당화될 수 있는가?

② 도전하는 학술적 쟁점:사법부가 입법부가 제정한 법률이 헌법상 권리를 침해한다는 이유로 무효화시키는 것은 민주주의 원리에 반하는가?

③ 유발되는 딜레마 또는 난제

딜레마 구조
- (A) 입법부가 제정한 법률이 사법부의 심사를 받지 않는다면, 헌법상 개인의 권리를 침해하는 법률에 대한 통제가 이루어질 수 있는가?
- (B) 사법부는 간접적으로 민주적 정당성을 부여받은 기관일 뿐인데, 직접적으로 민주적 정당성을 부여받은 기관인 입법부의 법률을 무효화하는 것이 민주주의 원리에 어긋나지 않는가?

④ 딜레마 해소 (또는 난제 해결) 전략

헌법이 규범력을 가지기 위해서는 입법부가 제정한 법률이라도, 특정한 기관 및 절차에 의하여 그것이 헌법에 합치하는지 여부를 심사할 수 있어야 한다.
입법부, 행정부는 법률의 위헌 여부를 심사하기에 적합한 기관이 아니다.
사법부의 사법심사는 민주주의의 핵심 원리인 다수결 원리에 반하지 않을 뿐만 아니라, 개인의 권리를 보호하기에 적합한 수단이다.

2. 논증구조

기본구조

논제: 사법부는 입법부가 제정한 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심사할 권한을 가진다.
- 전제1: 헌법이 규범력을 확보하기 위해서는 헌법에 위배되는 법률을 무효로 할 수 있는 제도가 마련되어야 한다.
  - 영국, 뉴질랜드의 예외를 제외하면, 거의 모든 국가에서 헌법의 법률에 대한 우위를 명시하고, 그 제·개정 절차를 일반 법률에 비해 까다롭게 하므로 (이병규, 2010, 65) 헌법의 법률에 대한 규범적 우위는 크게 어렵지 않게 받아들일 수 있는 전제이다.
  - 헌법에 반하는 내용의 법률이 유효하게 시행되는 한, 헌법은 그 규범력을 확보할 수 없으므로, 헌법에 위배되는 법률을 무효로 할 수 있는 제도는 헌법의 규범력 확보에 있어 필수불가결한 요소이다.
- 전제2: 입법부는 법률이 헌법에 합치되는지 여부를 심사할 수 없다.
  - 누구도 자기 사건의 재판관이 될 수는 없다. 따라서 입법부가 스스로 만든 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심판하는 것은 허용될 수 없다.
- 전제3: 행정부는 법률이 헌법에 합치되는지 여부를 심사하기에 적합한 기관이 아니다.
  - 행정부는 국민의 권리를 직접 제한할 수 있는 모든 물리적 수단을 독점한 주체이다. 따라서 행정부에게 국민의 권리 보호를 위해 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심사할 권한을 주는 것은 칼과 방패를 모두 같은 권력 기관에 부여하는 것으로서 국민의 권리를 보호하는 데 불리하다. (칼과 방패를 두 개의 기관이 나누어 가지는 경우, 어느 두 기관 중 한 기관만 국민의 권리를 보호하고자 하는 의지가 있다면 국민의 권리를 보호할 수 있기 때문이다.)
  - 또한, 수많은 행정 업무를 처리하기 위하여 행정부는 기본적으로 행정 입법이라는 일반적인 법규범을 제정함으로써 법률을 집행한다. 한편, 입법부의 악의나 중과실을 가정하지 않는 한, 대부분의 법률이 개인의 권리를 침해하는 경우는 입법부가 법률의 제정 당시 미처 생각하지 못한 예외적인 상황에서 발생할 것이다. 그런데 행정 작용 또한 일반적인 법규범의 형태로 이루어지기 때문에 행정부는 입법부와 같은 이유로 국민의 권리 침해 상황을 시정하지 못할 가능성이 높다. 따라서 행정부가 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심사하더라도, 그 권한 부여가 실제로 국민의 권리 보호로 이어지는 경우는 입법부의 악의나 중과실이라는 극히 예외적인 상황에서만 가능할 것이므로 행정부에 해당 권한을 부여하는 것은 그 효과가 크지 않을 것이다.
- 전제4: 사법부가 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심사하는 것은 절차적 측면에서도, 결과적 측면에서도 정당화될 수 있다.
  - 절차적 측면에서, 사법심사에 대하여 가장 유력하게 제기되는 비판은 사법부가 법률이 헌법에 합치하는지 여부를 심사하는 것은 민주주의의 핵심 원리인 다수결의 원리와 상충한다는 것이다. (Waldron, 2006, 1386-1394) 그런데, 어떤 제도를 수립할 것인지를 결정하기 위해 최초에는 다수결의 원리에 의존할 수밖에 없더라도, 다수결이 항상 다수주의적 절차와 제도를 선택하는 것은 아니다. (N. Scott, 2008, 405) 따라서 다수결의 원리를 채택하는 것과 다수의 지지를 받은 법률을 무효화하는 것이 양립 불가능하다는 주장은 다수결의 원리를 지나치게 좁게 해석한 결과이다. 가령, 우리는 다음과 같은 대안적 상황을 구상할 수 있다. 전망이론은 인간은 이익보다 손실에 민감하게 반응함을 여러 실험 결과를 통해 입증하고 있다. 또한 입법부가 아무리 현명하게 법률을 제정하는 경우에도, 복잡한 현대사회에서 그러한 법률이 모든 상황에서 개인의 권리를 침해하지는 않을 것이라는 가정은 현실적이지 않다. 따라서 사람들은 개인의 권리가 침해될 정도의 극단적인 손해의 상황에 대하여는, 비록 그것이 다수의 의지에 의해 입법된 법률이라고 하더라도 그 법률을 적용할 수 없도록 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심사할 기관이 필요하다는 합의를 하였을 것이다. 이는 많은 사람들이 보험 계약을 체결하고 있다는 점으로부터 예외적인 상황이 아님을 확인할 수 있다. 사람들은 보험 계약으로부터 발생하눈 수익의 기댓값이 음수임에도(모든 보험사는 이익을 목적으로 운용되기 때문이다.) 기꺼이 보험 계약을 체결하고자 하는데, 이는 조금의 손해를 감수하는 한이 있더라도, 더 큰 손해를 입는 것을 방지하기 위한 손실 회피 성향에 의한 결과로 볼 수 있다. 따라서 자신이 다수의 편이 있을 때 그 의지의 관철이 좌절되는 손해를 감수하는 한이 있더라도, 사람들은 자신에게 발생할 수 있는 권리 침해의 상황을 보다 민감하게 받아들일 수 있다. 한편, 앞서 논증한 바와 같이 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심사하기에 적합한 기관은 입법부나 행정부가 아니므로 결국 사법부가 해당 권한을 행사하여야 할 것이다. 따라서 사법심사는 다수결의 원리와 상충한다고 볼 수 없으며, 사법심사는 절차적으로 정당화될 수 있다.
  - 결과적 측면에서, 사법부는 구체적인 사건에서 법률을 적용하면서 그 법률이 개인의 권리를 침해하는지 여부를 심사하게 되므로, 실제로 특정 법률이 개인의 권리 침해를 유발하는 법률인지를 보다 정확하게 심사할 수 있다. 또한, 사법부는 그 조직의 특성에 비추어보았을 때, 국민의 권리를 보호하기에 가장 적합한 권력 기관이다. 사법부는 입법부, 행정부와 달리 국민의 권리와 의무를 규정하는 규칙을 제정할 수도 없고, 국민의 권리를 직접 제한할 수 있는 수단도 보유하고 있지 않기 때문이다. (A. Hamilton, 1788) 따라서 사법심사는 입법부나 행정부에 의한 위헌 심사와 비교하였을 때 국민의 권리를 보다 잘 보호할 수 있으므로 결과적 측면에서도 정당화될 수 있다.
결론: 사법부는 입법부가 제정한 법률이 헌법상 권리를 침해할 경우, 이를 무효화시킬 권한을 갖는다.

예상반론과 재반박

예상반론(연역적 논증의 타당성 공격): Waldron은 “① 헌법상 권리 규정은 추상적이므로 모두의 생각이 다르기에 최종적인 결정 기관이 필요하다. ② 권리에 관한 최종적인 결정 기관은 입법부인데, 최종적인 결정 기관에는 ‘그 누구도 자신 사건의 재판관이 될 수 없다’는 명제를 적용할 수 없다. 이는 무한소급의 문제를 야기하기 때문이다. ③ 따라서 입법부에게는 ‘그 누구도 자신 사건의 재판관이 될 수 없다’는 명제를 적용할 수 없다.”와 같은 논증을 통해 ‘누구도 자기 사건의 재판관이 될 수는 없다’는 근거를 인용하여 사법심사를 옹호하는 견해를 비판한다. (Waldron, 2006, 1400-1401)
재반박: 입법부가 입법을 통해 추상적인 권리 규정의 범위를 구체화하는 것은 맞지만, 이에는 내재적인 한계가 있기 때문에 입법부가 권리에 관한 ‘모든 측면’에서 최종 결정을 내리는 주체인 것은 아니다. 추상적인 권리 규정이 규범력을 미치는 범위가 확정되지 않았다고 하여, 규범력을 미치는 최소한의 범위(‘최소규범영역’)조차 없다고 볼 수는 없기 때문이다. 재산권을 규정한 헌법 조항이 추상적이라고 하여 일체의 공익적 목적 없이 특정인의 재산을 전면 몰수하는 것이 헌법에 부합한다고 볼 수는 없을 것이다. 즉, 입법부가 추상적인 권리 규정의 범위를 입법을 통해 구체화하는 과정에는 최소규범영역이라는 내재적 한계가 존재하므로, 적어도 최소규범영역에 관한 한, 입법부는 권리에 관한 최종적인 결정의 주체라고 볼 수 없다.

참고문헌

Alexander Hamilton, 1788. Federalist 78. The National Constitution Center
Jeremy, Waldron, 2006. The Core of the Case Against Judicial Review, The Yale law journal, 115(6), pp. 1346-1406.
Novec, Scott, 2008. Is Judicial Review Compatible with Democracy?, Cardozo Public Law, Policy & Ethics Journal, 6(2), pp. 400-430.
이병규, 2010. “영국헌법의 본질과 특색”, 동아법학, 0(48), pp. 61-103.