과제-07 개인별 논증 구조 작성하기 011-08 김준서

제목: 사법부의 법률 무효화의 정당성

1. 쟁점과 딜레마

구분 내용
주제(Topic) 사법부가 입법부가 제정한 법률을 위헌으로 무효화할 권한의 정당성
도전하려는 쟁점 민주적 정당성은 오직 선거에서만 오는가
딜레마/난제 선거만이 정당성의 원천이라면 다수에 의한 기본권 침해가 일어날 수 있고, 선거만이 정당성의 원천이 아니라면 민주주의에 대한 부정
딜레마/난제 해소/해결 방법 민주주의를 헌정 민주주의로 정의

① 주제(Topic): 사법부가 입법부가 제정한 법률을 위헌으로 무효화할 권한의 정당성

② 도전하는 학술적 쟁점: 민주적 정당성은 오직 선거에서만 오는가

  • 민주적 정당성은 선거에서만 오는가?
  • 입법부의 다수결 결정이 개인의 권리를 침해한다면 어떻게 대응해야 하는가?
  • **사법부의 법률 위헌 심판이 정당성을 보장하는가? **

③ 유발되는 딜레마 또는 난제

  • 딜레마 구조
    • (A) 선거만이 정당성의 원천이라면 다수에 의한 기본권 침해가 일어날 수 있다.
    • (B) 선거만이 정당성의 원천이 아니라면 민주주의에 대한 부정이다. ④ 딜레마 해소 (또는 난제 해결) 전략
  • 시장 실패(특히 외부효과 문제)는 구조적으로 시장 자율 메커니즘으로는 해결 불가능하다.
  • 정부 실패의 위험은 존재하지만, 제도적 설계와 감시 체계를 통해 부분적으로 통제 가능하다. (Nordhaus 2019, Goulder & Parry 2008)
  • 따라서 시장 실패의 심각성이 정부 실패의 위험보다 크고, 정부 개입 없이는 기후 변화와 같은 심각한 외부효과 문제를 해결할 수 없으므로, 정부 규제는 정당화된다.

2. 논증구조

기본구조

  • 논제: 사법부의 법률 무효화는 정당하다.

    • 전제1: 선거는 민주적 정당성의 필요충분조건이 아니다. -민주주의는 단순히 자유롭고 주기적인 선거에 의해서 담보되는 것이 아니다. 표현, 종교, 평등 개인의 침해할 수 없는 기본권을 법적으로 보호하고 법이라는 형식적 요건으로 권력을 제한하며 입법과 사법의 분리로 권력을 분립하여야 달성할 수 있다. (Alon Harel)

    • 전제2: 사법 법률심사는 기본권 보호에 도움이 된다.

  • 헌법에 어긋나거나 개인의 기본권을 침해하는 법률을 실제로 막을 수 있는 장치가 필요하다. 사법 법률 심사는 의회의 입법 기능에 제한을 가하여 개인의 기본권을 보호하는 역할을 한다.

  • 결론: 따라서 사법 법률 심사는 민주적 정당성을 가지고 있다.

예상반론과 재반박

  • 예상반론: 사법부의 법률 거부는 정책 선택을 법원에 넘겨 사법 정치화를 유발한다. 개인의 투표를 통한 정치 참여 권리 즉 기본권을 침해하는 것이다.

  • 재반박: 이중 비토는 오히려 기본권을 보장한다. (Richard H. Fallon)
  • 사법부와 입법부 모두 법률을 거부할 수 있는 이러한 이중 비토가(double - veto) 오히려 기본권을 더 잘 보장한다. 둘 중 하나라도 거부하면 효력을 발휘할 수 있기 떄문에 권력 분산을 통해 기본권 침해의 가능성을 낮춘다. 이중 비토는 정책 선택을 법원에 넘기는 것이 아닌 해당 법률이 헌법에 위배되는지 아닌지 한계를 제시하는 것 뿐이다.

참고문헌

  • Jeremy Waldron, “The Core of the Case Against Judicial Review,” Yale LJ 115 (2006).
  • Richard H. Fallon, “The Core of an Uneasy Case for Judicial Review,” Harvard LR 121 (2008)
  • Alon Harel, “Between Judicial and Legislative Supremacy” (2012)

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