과제-07 개인별 논증 구조 작성하기 011-20 전성훈

제목: 입법부가 제정한 법률을 사법부가 무효화하는 사법심사는 어떻게 정당화되는가

1. 쟁점과 딜레마

구분 내용
주제(Topic) 사법부가 입법부의 결정을 무효화할 수 있는 사법심사의 정당성
도전하려는 쟁점 민주주의에서 다수결에 의해 선출된 입법부보다 선출을 통해 구성되지 않은 사법부의 판단이 더 우위에 설 수 있는가
딜레마/난제 다수결을 존중하면 권리 침해를 방치하고, 권리의 보호를 위해 사법심사를 강화하면 민주주의를 침해하는 것처럼 보이는 문제
딜레마/난제 해소/해결 방법 민주주의를 ‘다수결에 의한 절차’가 아니라 ‘시민의 동등한 권리 보장’이라는 규범적 원리로 이해하면, 사법심사는 다수결에 반하는 것이 아니라 그 원리를 실행하는 장치라는 점을 논증

① 주제(Topic): 다수결에 따른 입법부의 입법을 사법부가 심사를 통해 무효화할 수 있는가

② 도전하는 학술적 쟁점:사법심사는 민주주의와 양립할 수 있는가?

  • 민주주의를 단순 다수결로 볼 경우, 사법심사는 비민주적인가? (Waldron, 2006)
  • 하지만 헌법이 “평등”, “표현의 자유”와 같은 추상적인 가치를 적어두고, 구체적인 적용을 사법부에 위임한 것이라면, 이런 사법심사는 민주주의가 스스로 만들어 둔 절차인가? (Dworkin, 1996)
  • 또 오늘날처럼 다수 의사가 쉽게 휘둘릴 수 있는 불안정한 상황에서는, 사법부가 최소한의 규칙을 지켜서 민주주의가 완전히 무너지지 않게 하는 장치가 될 수 있는가? (Issacharoff, 2019)

③ 유발되는 딜레마 또는 난제

  • 딜레마 구조
    • (A) 입법부의 결정을 예외 없이 항상 우위로 두면, 다수는 언제든 소수의 기본권을 침해할 수 있다.
    • (B) 그러나 사법부가 입법부의 결정을 무효화할 수 있다면, 선출되지 않은 소수가 다수의 결정을 대체하는 것처럼 보인다.

④ 딜레마 해소 (또는 난제 해결) 전략

  • 헌법 조항은 추상적이기 때문에, 실제 사건에 적용할 때는 가치 판단이 들어갈 수밖에 없다. 이때 입법부가 그 가치를 어기면 사법부가 바로잡는 건 민주주의에 거스르는 게 아니라, 민주주의의 핵심 원칙을 다시 한 번 확인하는 것이다. (Dworkin, 1996)
  • 헌법 체제는 입법부와 사법부가 서로를 견제하면서 시민의 자유를 지키는 구조로 설계되어 있다. 따라서 사법심사는 시민의 대표성을 보충함으로써 기본적 자유를 보호하는 역할을 한다. (Freeman, 1990)
  • 민주주의가 붕과될 위험에서 사법심사는 다수의 의사가 열린 경쟁, 표현의 자유, 소수의 정치적 기회 등을 파괴하지 못하도록 하는 안정화 장치이다. (Issacharoff, 2019)

2. 논증구조

기본구조

  • 논제: 입법부가 제정한 법률을 사법부가 무효화하는 사법심사는 정당성을 가진다.
    • 전제1: 민주주의의 정당성은 단순히 다수결 절차에만 있는 것이 아니라, 시민을 서로 동등한 존중과 배려의 대상으로 대하는 규범적 원리로부터 나온다. (Dworkin, 1996)
      • 민주주의를 다수결로만 이해하려고 할 경우, 소수가 다수와 동등한 시민으로 대우받는다는 전제는 보장되지 않는다.
      • 헌법이 평등보호, 표현의 자유, 적정절차 등의 추상적 조항을 명시해둔 것은, 다수에 따른 결정이라도 이 원리를 침해해서는 안 된다는 것을 의미한다. 이는 민주주의가 스스로 정한 규범적 조건이다.
    • 전제2: 이러한 추상 조항은 입법부가 아니라 사법부가 구체 사건에서 해석하도록 제도적으로 위임되어 있다. (Freeman, 1990)
      • 헌법을 만들 때 시민들은 “권리 해석과 보호는 법원이 한다”는 식의 위임을 해 둔 것이므로, 사법부의 사법심사는 ‘민주주의를 거스른 것’이 아니라 ‘시민이 미리 허용해 둔 권한’을 사용한 것이다.
      • 입법부는 그때그때의 정치 상황이나 다수의 즉각적인 요구를 따를 수 있으며, 사법부는 이러한 상황에서 원칙의 적용을 통해 권리를 보호하는 역할을 수행한다.
    • 전제3: 사법심사는 입법부의 권한을 무효화하는 장치가 아니라, 민주주의가 돌아가려면 반드시 있어야 하는 기본 규칙을 해치는 법만 되돌리는 안전장치다. (Issacharoff, 2019)
      • 민주주의는 스스로를 파괴하는 법을 만들 수 있다.
      • 이때 사법심사는 입법의 전체 내용이 아니라, 민주주의의 선행 조건을 무너뜨리는 법률에 한해 개입함으로써, 민주주의를 장기적으로 보전한다.
  • 결론: 따라서, 헌법이 요구하는 규범적 원리를 어긴 입법에 대해 사법부가 위헌을 선언하는 것은 민주주의를 약화시키는 행위가 아니라, 민주주의가 스스로 설정한 조건을 실행하는 행위이므로 정당하다.

예상반론과 재반박

  • 예상반론1(Waldron, 2006): 권리에 관한 문제는 원래 사람들 사이에 의견이 엇갈리는 주제다. 그렇다면 시민에 의해 선출된 결정해야지, 선출되지 않은 사법부가 이를 결정하면 시민의 평등한 참여권을 약하게 만드는 것 아닌가?

  • 재반박1: Dworkin(1996)은 오히려 그렇게 의견이 갈리는 주제이기 때문에 사법심사가 필요하다고 말한다. 왜냐하면 다수가 어떤 해석을 골라도, 그 결정이 바로 그 권리로 보호되어야 할 소수를 밀어내면, “모두가 동등한 시민”이라는 민주주의의 출발점과 모순되기 때문이다. 사법부의 개입은 다수를 ‘이기는’ 게 아니라, 다수가 서 있어야 할 기본적인 원칙을 다시 확인해주는 일이다.

  • 예상반론2(Bellamy, 2007): 헌법의 의미는 입법부의 토론과 시민들의 비판을 통해 바뀌어야 한다. 이에 대해 사법부가 사법심사를 통해 선을 그어버리면 정치가 살아 있을 공간이 줄어든다.

  • 재반박2: Freeman(1990)과 Issacharoff(2019)는 사법심사가 ‘정치의 대체’가 아니라 ‘정치의 조건화’라는 점을 강조한다. 법원이 무효화하는 것은 통상입법이 아니라 정치적 경쟁 자체를 불가능하게 만드는 입법이므로, 오히려 장기적으로는 더 많은 정치적 논쟁과 입법을 가능하게 한다. 사법심사는 정치의 공간을 좁히는 것이 아니라 붕괴를 막아 넓히는 기능을 한다.

참고문헌

  • Dworkin, Ronald. 1996. Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution. Harvard University Press.
  • Freeman, Samuel. 1990. “Constitutional Democracy and the Legitimacy of Judicial Review.” Law and Philosophy, 9(4), 327–370.
  • Issacharoff, Samuel. 2019. “Judicial Review in Troubled Times: Stabilizing Democracy.” 98 N.C.L. REV. 1
  • Waldron, Jeremy. 2006. “The Core of the Case Against Judicial Review.” Yale Law Journal, 115, 1346–1406.
  • Bellamy, Richard. 2007. Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy. Cambridge University Press.

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