주제에 대한 설명(1문장): 사법심사가 민주주의 원칙에 반하는지, 헌법의 최종 해석 권한은 입법부와 사법부 중 누구에게 귀속되어야 하는지 등의 쟁점을 다룬다.
본인이 해당 문헌을 담당하게 된 배경에 대한 간략한 설명(문헌별 1문장):
문헌1: 사법심사를 정의의 관점에서 정당화하는 논변을 소개하고, 이에 대한 반론을 담은 논문이므로 서로 대립하는 두 개의 주장을 확인하기에 용이한 논문이라고 생각했습니다.
1. 『Against Judicial Review』 – Mark Tushnet (2009)
서지정보: Mark Tushnet. (2009). Against Judicial Review. Harvard Public Law Working Paper.
쟁점: 사법심사는 정의(justice)의 관점에서 정당화될 수 있는가?
딜레마: 입법부가 법률을 제정함에 있어 정의의 관점에 충실하지 못한 경우가 많으므로 사법부의 사법심사를 통해 이를 교정할 필요가 있다. / 그러나 사법부가 과연 입법부에 비해 정의의 관점에 충실한 판단을 한다고 볼 수 있는가?
주장: 정의의 관점에서 사법심사를 옹호하는 옹호론자들의 주장은 옳지 않다.
논증 방식: 사법심사 옹호론자들은 흔히 의회가 ‘퍼주기 입법’(pork)을 하거나, 지역구의 이익만을 중시하는 등 재선이라는 정치적 목적을 달성하기 위해 입법권을 행사한다는 전제 하에, 정의에 민감한 사법부가 사법심사를 통해 의회의 잘못된 입법을 바로잡을 필요가 있다고 주장한다. 그러나, Tushnet은 이러한 주장이 현재 실제로 운용되고 있는 사법심사 제도의 법리와 어긋난다는 점을 들어 해당 논거는 사법심사를 뒷받침하는 근거가 될 수 없다고 주장한다. 현재 다수 국가의 사법심사 과정에서는 사법심사의 척도(엄격성)를 그 대상 법률의 종류에 따라 다르게 운용하고 있다. 사법부는 개인의 신체적, 정신적 자유를 제한하는 법률에 대하여는 엄격한 심사 기준을 채택하면서도, ‘경제 입법(economic legislation)’의 합헌성 여부를 판단함에 있어서는 상대적으로 완회돤 심사 기준을 채택하여 광범위한 입법재량을 인정하고 있다. 그런데 퍼주기 입법 혹은 지역구의 물질적 이익만을 중시하는 입법이 다수 존재함을 근거로 사법심사를 옹호하는 입장에서는 오히려 개인의 경제적 자유를 제한하는 법률에 대하여 더 엄격한 심사 기준을 채택해야 할 것이다. 경제 입법에서 퍼주기 입법이나 지역구의 이익을 고려한 입법의 가능성이 보다 높을 것이기 때문이다. 이외에도 Tushnet은 일반 대중이 정의라는 가치에 민감하게 반응하는 한, 재선이라는 정치적 목적을 위해 움직이는 의회가 (실제로는 선거 인센티브에 의해 입법을 하더라도) 정의의 가치를 반영한 입법을 할 가능성이 높기 때문에 입법부가 사법부에 비해 정의에 관점에 충실하지 못하다는 주장은 옳지 않다고 본다.
기타: Tushnet은 Against Judicial Review에서 정의의 관점뿐만 아니라 민주주의의 관점에서 사법심사가 정당화된다는 주장 또한 반박하고 있다.