(개선) 과제-07 개인별 논증 구조 작성하기 011-08 김준서

개선 사항 메모

헌정 민주주의와 최소 민주주의를 정의하고 구분하였다. 논증을 더 보강하였다.

제목: 민주주의적 정당성

1. 쟁점과 딜레마

구분 내용
주제(Topic) 사법부가 입법부가 제정한 법률을 위헌으로 무효화할 권한의 정당성
도전하려는 쟁점 민주적 정당성은 오직 선거에서만 오는가
딜레마/난제 선거만이 정당성의 원천이라면 다수에 의한 기본권 침해가 일어날 수 있고, 선거만이 정당성의 원천이 아니라면 민주주의에 대한 부정
딜레마/난제 해소/해결 방법 민주주의를 헌정 민주주의로 정의

① 주제(Topic): 사법부가 입법부가 제정한 법률을 위헌으로 무효화할 권한의 정당성

② 도전하는 학술적 쟁점: 민주적 정당성은 오직 선거에서만 오는가

  • 민주적 정당성은 선거에서만 오는가?
  • 입법부의 다수결 결정이 개인의 권리를 침해한다면 어떻게 대응해야 하는가?
  • **사법부의 법률 위헌 심판이 정당성을 보장하는가? **

③ 유발되는 딜레마 또는 난제

  • 딜레마 구조
    • (A) 선거만이 정당성의 원천이라면 다수에 의한 기본권 침해가 일어날 수 있다.
    • (B) 선거만이 정당성의 원천이 아니라면 대표를 직접 선출한다는 민주주의에 대한 부정일 수 있다.
      ④ 딜레마 해소 (또는 난제 해결) 전략
  • 다수결만을 정당성의 근거로 삼으면 소수의 기본권 침해가 발생할 수 있다.
  • 그러나 정당성의 근거를 선거 외 헌법 원리로 확장하면, 민주주의 자체를 부정하는 듯한 딜레마에 빠진다.
  • 헌정 민주주의는 이 둘을 구조적으로 대립, 분리시키지 않아 긴장을 해소할 수 있으며, 이러한 헌정 민주주의 아래에서 사법심사는 다수가 작동할 수 있는 전제조건을 보전하는 장치로 정당화된다.

2. 논증구조

기본구조

  • 논제: 사법부의 법률 무효화는 정당하다.

    • 전제1: 선거는 민주적 정당성의 필요충분조건이 아니다.
  • 민주주의를 단지 자유롭고 정기적인 선거로 대표를 선출하는 체제로 보는 최소 민주주의로 정의했을 때, 민주정은 그 자체가 목적이 아니라, 수단이다. (Joseph Schumpeter)
  • 민주주의의 목적은 시민들의 자유와 기본권을 지키기 위함이다. (John Rawls)

  • 따라서 민주주의는 최소 민주주의가 아닌 헌정 민주주의로 정의되어야 마땅하다. -민주주의는 단순히 자유롭고 주기적인 선거에 의해서 담보되는 것이 아니다. 표현, 종교, 평등 등 개인의 침해할 수 없는 기본권을 법적으로 보호하고 법이라는 형식적 요건으로 권력을 제한하며 입법과 사법의 분리로 권력을 분립하여야 달성할 수 있다. (Alon Harel) - 헌정 민주주의

    • 전제2: 사법적 견제가 결여된 민주주의는 자가침식이나 권리침해로 퇴행할 위험이 높다.
  • 히틀러의 나치당의 수권법(1933)은 선거로 정당한 선거로 집권한 다수가 형식적인 다수결을 통해서 스스로 민주주의를 침해하는 법을 만드는 민주주의의 퇴행을 보여준다.

  • 우생학의 영향을 받은 미국에서는 1895년에 제정된 코네티컷 혼인법이 제정되었는데 이는 정신박약이나 간질이 있는 남녀 사이의 혼인을 금지하고 이를 위반할 경우 징역 3년에 처하는 법이다. 이렇게 단지 다수결을 통과했다는 이유로 개인의 기본권에 심대한 위협을 가한 사례가 있다.

  • 전제3: 헌정 민주주하에서는 사법심사가 민주주의의 선행조건을 보장한다.
  • 헌법하에서는 다수결이라도 개인의 기본권을 침해할 수 없으며 사법심사는 이러한 규칙을 적용한다. (Dworkin, R. 1996)

  • 선거로 형성된 다수가 경쟁 규칙 자체를 훼손할 때, 법원은 민주주의의 운영 전제를 지키기 위해 제동을 건다. (Issacharoff, S. 2015)

  • 결론: 따라서 사법 법률 심사는 민주적 정당성을 가지고 있다.

예상반론과 재반박

  • 예상반론: 사법부의 법률 거부는 정책 선택을 법원에 넘겨 사법 정치화를 유발한다. 개인의 투표를 통한 정치 참여 권리 즉 기본권을 침해하는 것이다.

  • 재반박: 이중 비토는 오히려 기본권을 보장한다. (Richard H. Fallon)
  • 사법부와 입법부 모두 법률을 거부할 수 있는 이러한 이중 비토가(double - veto) 오히려 기본권을 더 잘 보장한다. 둘 중 하나라도 거부하면 효력을 발휘할 수 있기 떄문에 권력 분산을 통해 기본권 침해의 가능성을 낮춘다. 이중 비토는 정책 선택을 법원에 넘기는 것이 아닌 해당 법률이 헌법에 위배되는지 아닌지 한계를 제시하는 것 뿐이다.

참고문헌

  • Jeremy Waldron, “The Core of the Case Against Judicial Review,” Yale LJ 115 (2006).
  • Richard H. Fallon, “The Core of an Uneasy Case for Judicial Review,” Harvard LR 121 (2008)
  • Alon Harel, “Between Judicial and Legislative Supremacy” (2012)
  • Joseph Schumpeter (1942) — Capitalism, Socialism and Democracy
  • John Rawls (1993) — Political Liberalism
  • Dworkin, R. (1996). Freedom’s Law.
  • Issacharoff, S. (2015). Fragile Democracies.