과제-05 개조식 요약문 작성 011-24 김지훈

📘 1. The antitrust paradox: A policy at a war itself 요약 – Robert Bork (1978)

A. 서지 정보

저자: Robert Bork
제목: The antitrust paradox: A policy at a war itself
출판사: University of California Press
출판년도: 1978
주제 분야: 미국 반독점법(셔먼법)

B. 쟁점 (Issue)

반독점법의 입법 목적은 무엇인가? - 반독점법은 오로지 소비자 후생만을 보호하기 위한 법인가? 혹은 반독점법에는 소규모 사업자들을 보호하기 위한 입법 목적 또한 내재되어 있는가? -

C. 딜레마 (Dilemma)

양립 불가능한 두 설명 사이에서 발생하는 이론적 긴장:

선택지	이론적 문제
반독점법은 대기업으로부터 소규모 사업자들을 보호하는 기능을 수행한다.	소비자 후생을 저해하지 않는, 혹은 오히려 증진시키는 행위가 소규모 사업자의 경쟁 활동을 저해한다는 이유만으로 경쟁당국의 규제 대상이 되는 것이 옳은지에 관한 의문이 들 수 있다.
반독점법의 유일한 입법 목적은 소비자 후생 보호에 있다.	반독점법이 ‘경쟁’을 제한하는 행위를 금지하고 있음에 비추어보았을 때, ‘경쟁’의 의미를 경쟁 질서에 관한 것으로 해석하지 않고, 단순히 소비자 후생 증대라는 가치로 환원시키는 것이 옳은지에 관한 의문이 들 수 있다.

→ 이 딜레마는 반독점법이 어떤 상황에 개입하여야 하고, 또 어떤 상황에 개입하지 않아야 하는가와 관련된 논의와 직접적으로 연관되어 있다.

D. 옹호하려는 논제 (Thesis)

반독점법의 유일한 입법 목적은 소비자 후생을 보호하기 위한 것이다.

E. 논증 전략 (Argument Strategy)

추론 유형: 사례 기반 귀납(입법사), 최선의 설명으로서의 추론(반독점법의 구조적 특성)에 기반한 분석
논증의 구조: 기본구조
- 반독점법의 입법사(Legislative History)
  - 법안의 토론 과정에서 법안의 발의자인 셔먼 상원의원은 “법원은 생산을 촉진하는 기업결합과 경쟁을 회피하고, 거래를 제한하는 기업결합을 구분할 것”이라고 언급하였는데, 만약 반독점법의 목적이 경쟁의 감소 자체를 규제하기 위한 것이라면 생산을 촉진하는 기업결합이나, 거래를 제한하는 기업결합을 달리 볼 이유가 없다.
  - 셔먼 상원의원이 발의한 법안 초안에는 “소비자가 직면하는 가격을 인상시키기 위해 고안된 계약, 합의, 트러스트를 막기 위한” 반독점법의 입법 목적이 드러나 있다.
  - 따라서 반독점법의 유일한 입법 목적은 소비자의 후생을 보호하기 위한 것이다.
- 반독점법의 구조적 특성(Structural Features)
  - 반독점법에서는 카르텔과 합병을 구분하면서, 카르텔에는 당연 위법의 원칙(per se illegal)을 적용하고 있으나, 합병에는 합리의 원칙(rule of reason)을 적용하고 있다. 그런데, 합병이 카르텔에 비해 더 효과적으로 경쟁을 제거하는 방식임을 고려하였을 때, 이러한 구조적 차이는 합병은 카르텔과 달리 효율성 증대 효과를 가져올 수 있으므로 소비자 후생 증대에 기여할 수 있음을 고려한 것으로밖에 설명될 수 없다.
  - 마찬가지로, 반독점법에서는 합병과 내부 성장을 구분하는데, 양자 모두 경쟁의 제거라는 결과를 가져온다는 점에서는 다르게 볼 이유가 없다. 그러나 합병은 반드시 효율성 증대로 이어지지 않을 수 있으나, 내적 성장은 그 기업이 우월한 효율성을 보였다는 근거라는 점에서, 이러한 구분 역시 소비자 후생 보호를 반독점법의 유일한 입법 목적으로 삼았을 경우에만 설명될 수 있다.
  - 따라서 반독점법의 입법 목적은 경쟁 그 자체를 보호하려는 것으로는 설명될 수 없으며, 소비자 후생 증대라는 목적 하에서만 설명될 수 있다.

F. 인용 가능한 핵심 구절

“ The conventional indicia of legislative intent overwhelmingly support the conclusion that the antitrust laws should be interpreted as designed for the sole purpose of forwarding consumer welfare.” (p. 71)

G. 활용

반독점법의 입법 목적에 관한 선구적 연구(landmark research)로, 반독점법의 유일한 입법 목적이 소비자 후생 증대에 있지 않음을 주장하기 위하여 Bork의 주장을 반박하는 형식으로 논지를 전개할 수 있음.
반독점법의 입법 목적을 탐구하기 위해 반독점법의 입법사(목적론적 고려)와 반독점법의 구조적 특성(체계적 고려)을 탐구하는 방식을 활용할 수 있음.
약탈적 가격설정의 구성 요건으로 ‘가격의 인상을 통한 회수 가능성’을 요구하는 것이 정당한지에 관한 논의의 시작점이 될 수 있음.

📘 2. 『Amazon’s antitrust paradox』 – Lina Khan (2017)

서지정보: Lina Khan (2017). Amazon’s antitrust paradox. The Yale law journal
쟁점: 약탈적 가격설정의 구성 요건으로 ‘가격의 인상을 통한 회수 가능성’을 요구하는 것이 옳은가?
딜레마: 회수 가능성이 없다는 것은 추후 가격을 인상할 가능성이 없음을 의미하는데, 소비자 후생을 저해시키지 않는 행위가 반독점법의 규제 대상이 되어야 하는가? / 회수 가능성이 없더라도 이미 경쟁사업자가 시장에서 퇴출되었다는 것만으로 충분히 경쟁을 저해하는 행위가 아닌가?
주장: 약탈적 가격설정의 구성 요건으로 회수 가능성을 요구하는 것은 반독점법의 입법 목적을 지나치게 협소하게 해석한 것이며, 소비자 후생은 반드시 가격의 인상을 통해서만 저해되는 것 아니다. 또한, 플랫폼 경제에서는 가격의 인상 자체가 이루어지지 않고도 인접 시장에서의 생산량 증가만으로도 비용의 회수가 가능하기 때문에 약탈적 가격설정의 구성 요건으로 ‘가격의 인상을 통한 회수 가능성’을 요구해서는 안 된다.
논증 방식: Lina Khan은 시카고 학파 및 시카고 학파의 견해에 깊이 의존한 Brooke Group 사건에서 피고의 약탈적 가격설정을 입증하기 위하여 원고는, 피고가 약탈적 가격설정을 한 이후 그 비용을 가격 인상을 통해 회수할 수 있음을 증명해야 한다는 법리를 비판한다. 우선, 그녀는 시카고 학파의 ‘소비자 효용 단일 목적 이론’을 반박하기 위해 1880~1890년대 당시 대기업들에 의한 트러스트의 폐혜가 막심한 가운데 반독점법이 입안되었다는 점에 착안하여 의회는 반독점법을 통해 경제력 집중을 억제하고자 하였음을 귀납적으로 정당화한다.(p. 740.) 또한 그녀는 소비자 후생은 단순히 가격의 인상뿐만 아니라 유력한 경쟁사업자의 수가 감소함으로써 발생하는 다양성 저하, 혁신 저하 등에 의해서도 감소될 수 있기 때문에 설령 소비자 후생이 반독점법의 유일한 목적이라고 하더라도, 회수 가능성을 약탈적 가격 설정의 구성 요건으로 요구할 수는 없다고 본다. 마지막으로, 그녀는 현재의 약탈적 가격설정 관련 법리로 인해 Amazon이 온라인 서점 시장에서 베스트셀러 책들을 원가 이하의 가격으로 판매함으로써 끌어모은 소비자 집단이 아마존의 다른 상품들을 구매함으로써 회수가 이루어지는 상황을 규제할 수 없음을 주장하며 재차 가격의 인상을 통한 회수 가능성을 요구하는 것은 정당화될 수 없음을 귀납적으로 정당화한다. (p. 764-765.)