과제-05 개조식 요약문 작성 011-06 이영채

📘 1. 『The Core of the Case Against Judicial Review』 요약 – Jeremy Waldron (2006)

A. 서지 정보

저자: Jeremy Waldron
제목: The Core of the Case Against Judicial Review
출판사: Yale Law Journal Vol.115
출판년도: 2006
주제 분야: 사법심사, 정치철학, 법철학

B. 쟁점 (Issue)

입법부가 제정한 법률을 사법부가 사법심사를 통해 무효화하는 행위는 정당한가? → 헌법의 최종 해석 권한은 민주적 정당성을 지닌 입법부와 법률적 전문성을 지닌 사법부 중 누구에게 귀속되어야 하는가?

C. 딜레마 (Dilemma)

양립 불가능한 두 설명 사이에서 발생하는 이론적 긴장:

선택지	이론적 문제
입법부가 최종 결정권을 갖는다	다수의 의사가 소수자의 기본권을 침해하는 ‘다수의 횡포(Tyranny of the Majority)’에 직면할 수 있다
사법부가 최종 결정권을 갖는다	국민의 대표가 아닌 소수 엘리트가 중대한 결정을 내림으로써 민주적 의사결정을 방해할 수 있다

→ 이 딜레마는 권리 보호의 실질적 결과와 결정 과정의 민주적 정당성 중 무엇을 우선해야 하는지를 묻는다.

D. 옹호하려는 논제 (Thesis)

민주주의가 제대로 작동하는 사회에서는 사법심사가 불필요하나, 권리에 대한 의견 불일치를 해결해야 한다면, 그에 대한 최종 결정 권한은 입법부에 있다. 국민을 대표하지 않는 사법부는 정치적 정당성이 없으므로, 이 문제에 대한 사법적 개입은 부적절하다.

E. 논증 전략 (Argument Strategy)

추론 유형: 연역 추론
논증의 구조: 기본구조
- 대전제: 권리에 대한 최종 결정 권한은 정치적 정당성을 지닌 기관에 부여되어야 한다.
- 소전제 1: 정치적 정당성은 그 결과에 동의하지 않는 시민도 그 과정이 정치적 평등의 원칙을 존중했음을 인정할 때 확보된다.
- 소전제 2: 입법 절차는 모든 시민에게 동등한 참여권을 보장하는 선거를 기반으로 하는 반면, 사법 절차는 선출되지 않은 소수의 판사들의 다수결에 따른다.
- 결론: 따라서, 사법부는 입법부보다 정치적 정당성이 약하며, 권리에 대한 최종 결정은 입법부가 내려야 한다.

F. 인용 가능한 핵심 구절

“Even though she disagrees with the outcome, she may be able to accept that it was arrived at fairly. The theory of such a process-based response is the theory of political legitimacy” (p. 1387)
“They(=Supreme Court Justices) do not represent anybody. Their claim to participate is functional, not a matter of entitlement.” (p. 1392)

G. 활용

특정 판결이 여론과 괴리되거나 정치적 논란을 일으킬 때, 그 판결의 민주적 정당성을 비판하는 핵심 이론적 근거로 사용 가능
정치적으로 민감한 문제에 대해 국회가 결정을 미루고 사법부의 판단에 떠넘기는 ‘입법 공백’ 현상을 비판하는 근거로 사용 가능

📘 2. 『Losing Faith: America without Judicial Review?』 – Erwin Chemerinsky (2000)

서지정보: Chemerinsky, Erwin. (2000). Losing Faith: America without Judicial Review?. Michigan law review Vol.98.
쟁점: 사법심사는 민주주의 원칙에 반하는 비민주적 제도인가, 아니면 소수자 보호와 헌법의 근본 가치 수호를 위해 필수적인가?
딜레마: 민주적 정당성이 없는 판사들이 내리는 ‘오류’ 섞인 판결이 사회에 해악을 끼치고 국민의 뜻을 거스른다면, 어떻게 사법심사 제도를 정당화할 수 있는가? / 반대로, 사법심사를 폐지하여 의회의 권한을 통제할 수 없다면, 소수자의 기본권을 침해하는 법률이 제정될 때 어떻게 그들을 보호할 것인가?
주장: 사법심사는 정치 과정에서 필연적으로 소외되는 이들을 보호하는 데 필수적인 역할을 하므로, 그 비용을 감수하고서라도 반드시 유지되어야 한다.
논증 방식: Chemerinsky는 Mark Tushnet의 사법심사 폐지론을 비판하기 위해, 실제 역사적 경험 속에서 사법심사가 효과적으로 작동해왔음을 귀납적으로 논증한다. 그는 정치 과정이 헌법을 자발적으로 준수할 것이라는 Tushnet의 가정을 반박하며, 정치적으로 무력한 소수자 집단은 사법부의 보호 없이는 권리를 보장받을 수 없다고 주장한다. 이를 뒷받침하기 위해 Brown v. Board of Education (1954) 판결을 제시하며, 연방대법원의 강제적 개입이 없었다면 남부의 주 의회들은 인종 분리 정책을 철폐하지 않았을 것이라고 단언한다. (p. 1426) 또한, Reynolds v. Sims (1964)와 Baker v. Carr (1962) 판결을 통해, 불공정한 선거구 획정으로 이득을 보던 기득권 정치인들이 자발적으로 1인 1표 원칙을 도입할 가능성이 없었음을 지적하며, 오직 사법심사를 통해서만 민주주의의 핵심 원칙을 바로 세울 수 있음을 보여준다. (p. 1426) 나아가, Gideon v. Wainwright (1963) 판결은 중범죄 피고인의 변호사 선임 권리를 인정함으로써, 주 정부가 보장하지 않았던 헌법적 권리를 사법심사가 미국 전역에 일관되게 적용시키는 데 결정적인 역할을 했음을 강조한다. (p. 1427) 이를 통해 Chemerinsky는 사법심사가 민주주의의 결함을 보완하는 필수 장치라는 결론을 귀납적으로 이끌어내고 있다.