과제-07 개인별 논증 구조 작성하기 011-24 김지훈

제목: 헌법의 규범성 확보 측면에서 바라본 사법심사의 정당성

1. 쟁점과 딜레마

구분 내용
주제(Topic) 헌법의 규범성을 확보하기 위한 사법심사 제도의 필요성
도전하려는 쟁점 시장 실패와 정부 실패 사이에서 정부 개입이 필수적인가
딜레마/난제 사법심사를 허용하는 것은 민주주의 원리(특히, 다수결의 원리)에 어긋남, 사법심사를 허용하지 않은 경우 개인의 권리를 침해하는 법률에 대한 통제 장치가 없음.
딜레마/난제 해소/해결 방법 사법부는 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 수 있는 유일한 권력 기관이며, 사법부에 의한 사법심사는 민주주의의 원리에 어긋나지 않는다.

① 주제(Topic): 사법부가 입법부가 제정한 법률이 헌법상 권리를 침해한다는 이유로 무효화 시키는 것은 정당화될 수 있는가?

② 도전하는 학술적 쟁점:사법부가 입법부가 제정한 법률이 헌법상 권리를 침해한다는 이유로 무효화시키는 것은 민주주의 원리에 반하는가?

③ 유발되는 딜레마 또는 난제

  • 딜레마 구조
    • (A) 입법부가 제정한 법률이 사법부의 심사를 받지 않는다면, 헌법상 개인의 권리를 침해하는 법률에 대한 통제가 이루어질 수 있는가?
    • (B) 사법부는 간접적으로 민주적 정당성을 부여받은 기관일 뿐인데, 직접적으로 민주적 정당성을 부여받은 기관인 입법부의 법률을 무효화하는 것이 민주주의 원리에 어긋나지 않는가?

④ 딜레마 해소 (또는 난제 해결) 전략

  • 헌법이 규범력을 가지기 위해서는 입법부가 제정한 법률이라도, 특정한 기관 및 절차에 의하여 그것이 헌법에 합치하는지 여부를 심사할 수 있어야 한다.
  • 입법부, 행정부, 사법부 가운데 그러한 절차를 수행할 수 있는 기관은 사법부뿐이다.
  • 사법부의 사법심사는 민주주의의 핵심 원리인 다수결 원리에 반하지 않는다.

2. 논증구조

기본구조

  • 논제: 헌법의 규범력을 확보하기 위해서는 사법부가 입법부가 제정한 법률이 헌법에 위배 되는지 여부를 심사할 수 있어야 하며, 이는 민주주의의 핵심적 절차인 다수결의 원칙에도 어긋나지 않는다.
    • 전제1: 헌법이 규범력을 확보하기 위해서는 헌법에 위배되는 법률을 무효로 할 수 있는 제도가 마련되어야 한다.
      • 영국, 뉴질랜드의 예외를 제외하면, 거의 모든 국가에서 헌법의 법률에 대한 우위를 명시하고, 그 제·개정 절차를 일반 법률에 비해 까다롭게 하므로 (이병규, 2010, 65) 헌법의 법률에 대한 규범적 우위는 크게 어렵지 않게 받아들일 수 있는 전제이다.
      • 헌법에 반하는 내용의 법률이 유효하게 시행되는 한, 헌법은 그 규범력을 확보할 수 없으므로, 헌법에 위배되는 법률을 무효로 할 수 있는 제도는 헌법의 규범력 확보에 있어 필수불가결한 요소이다.
    • 전제2: 입법부는 법률이 헌법에 합치되는지 여부를 심사할 수 없다.
      • 누구도 자기 사건의 재판관이 될 수는 없다. 따라서 입법부가 스스로 만든 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심판하는 것은 허용될 수 없다.
    • 전제3: 행정부는 법률이 헌법에 합치되는지 여부를 심사할 수 없다.
      • 입법부가 제정하는 법률은 많은 경우 특정한 사안에 적용되었을 때 개인의 권리를 침해할 소지가 많다. 이는 입법자의 악의를 전제하지 않고서는, 입법자가 특정한 상황을 고려하지 않고도 일반적인 상황에서조차 개인의 권리를 침해할 것으로 보이는 입법을 강행하는 경우는 드물다는 점에서 어렵지 않게 받아들일 수 있는 전제이다.
      • 그런데, 행정부가 입법부가 제정한 법률을 심사하게 되는 상황을 가정해 본다면, 이는 다음과 같은 두 가지의 불합리한 결과로 귀결될 것이다. 우선, 행정부가 개인의 권리 보호에 집중하여 법률이 집행되었을 때 발생할 수 있는 모든 개별적 상황을 고려하여 법률이 헌법에 합치되는지 여부를 심사하는 상황을 고려해 보자. 이 경우 행정부는 사실상 거의 모든 법률을 집행할 수 없을 것이고, 행정은 마비될 것이다. 반대로, 행정부가 법률이 일반적으로 개인의 권리를 침해하지 않을 것으로 판단하는 경우 행정의 마비를 막기 위해 이를 시행하는 상황을 고려해 보자. 이 경우에는 행정부에 법률이 헌법에 합치되는지 여부를 심사할 권한을 주는 의미가 없다고 볼 수 있다. 행정부는 기껏해서 ‘누가 보더라도 명백하게’ 개인의 권리를 침해할 것으로 예상되는, 일반적인 입법 과정에서는 거의 도출될 수 없는 상황에 대해서만 개인의 권리를 보호할 수 있을 뿐이기 때문이다.
    • 전제4: 사법부는 법률이 헌법에 합치하는지 여부를 심사할 수 있는 유일하면서도, 적합한 기관이다.
      • 사법부는 그 조직의 특성에 비추어보았을 때, 국민의 권리를 보호하기에 가장 적합한 권력 기관이다. 사법부는 입법부, 행정부와 달리 국민의 권리와 의무를 규정하는 규칙을 제정할 수도 없고, 국민의 권리를 직접 제한할 수 있는 수단도 보유하고 있지 않기 때문이다. (A. Hamilton, 1788)
      • 사법부는 구체적인 사건에서 법률을 적용하면서 그 법률이 개인의 권리를 침해하는지 여부를 심사하게 되므로, 입법부 내에서의 입법 절차나, 행정부의 사전 심사와 비교하였을 때, 실제로 특정 법률이 개인의 권리 침해를 유발하는 법률인지를 보다 정확하게 심사할 수 있다.
      • 사법부가 법률이 헌법에 합치하는지 여부를 심사하는 것은 민주주의 원리, 특히 다수결의 원리와 상충하지 않는다. 앞서 헌법이 규범력을 확보하기 위해서는 어떤 기관에는 반드시 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 살펴볼 권한이 부여되어야 하며, 입법부나 행정부에는 그 권한이 부여될 수 없음을 논증하였다. 따라서 그러한 권한은 사법부에 부여될 수밖에 없다. 한편, 헌법은 단순 다수결의 원리에 의해 제정되는 법률과 달리, 가중 다수결의 원리에 의해 성립되는 규범이므로, 법률이 헌법과 충돌하는 경우 이를 무효화하는 권한을 부여하는 것은 오히려 다수결의 원리에 합치하는 것이다.
  • 결론: 사법부는 입법부가 제정한 법률이 헌법상 권리를 침해할 경우, 이를 무효화시킬 권한을 갖는다.

예상반론과 재반박

  • 예상반론(연역적 논증의 타당성 공격): Waldron은 ‘거의 모든 상상 가능한 결정 규칙은 결국 어떤 형태로든 누군가가 자신의 사건을 심판하도록’ 만든다고 주장한다. 최종 결정을 내리는 주체를 상정하는 한, 그 주체는 자신의 견해의 타당성에 대해 스스로 판결을 내리고 있다고 볼 수 있는 것이다. 그런데, 헌법의 권리 조항은 매우 추상적으로 규정되어 있어 각자의 생각이 다르기 때문에 권리에 관한 최종 결정을 내리는 주체가 필요할 수밖에 없다. (Waldron, 2006, 1400-1401) 따라서 무한소급의 문제를 피하고자 하는 한, 그 최종 결정의 주체에게 ‘누구도 자기 사건의 재판관이 될 수는 없다’는 원칙을 적용하는 것은 불합리하다. 그렇다면, 입법부가 권리에 관한 최종 결정을 내리는 주체가 아니라는 전제 하에서 해당 전제가

  • 재반박: 입법부가 입법을 통해 극도로 추상적인 권리 규정을 구체화하는 것은 맞지만, 이에는 내재적인 한계가 있기 때문에 입법부가 권리에 관한 ‘모든 측면’에서 최종 결정을 내리는 주체라고 볼 수는 없다. 추상적인 권리 규정이 규범력을 미치는 범위가 확정되지 않았다고 하여, 규범력을 미치는 최소한의 범위(‘최소규범영역’)조차 없다고 볼 수는 없기 때문이다. 만약 최소규범영역이 존재하지 않는 권리 규정이 존재한다는 해석이 가능하다면, 이는 하위 규범을 통해 헌법 규정을 백지화하는 것이 가능하다는 점에서 헌법의 규범성을 무너뜨릴 것이기 때문이다. 즉, 입법부가 추상적인 권리 규정의 입법을 통해 구체화하는 과정에는 최소규범영역이라는 내재적 한계가 존재하므로, 적어도 최소규범영역에 관한 한, 입법부는 권리에 관한 최종적인 결정의 주체라고 볼 수 없다.

참고문헌

  • Alexander Hamilton, 1788. Federalist 78. The National Constitution Center
  • Jeremy, Waldron, 2006. The Core of the Case Against Judicial Review, The Yale law journal, 115(6), pp. 1346-1406.
  • 이병규, 2010. “영국헌법의 본질과 특색”, 동아법학, 0(48), pp. 61-103.

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