(개선) 과제-07 개인별 논증 구조 작성하기 -04 김세준

개선 사항 메모

‘공공선’이라는 표현이 너무 추상적이라는 지적을 받아들여 ‘공공의 이익 및 소수자의 권리 보장’이라는 표현으로 교체하였다.
다수결에 따름이 ‘민주적인 것’이라는 서술이 보다 자세하게 상술되었으면 한다는 지적을 받아들여 ‘다수 국민의 의사가 정치에 반영되기만 하면 이는 민주주의의 요건을 갖춘 것’이라고 고쳐 썼다.
예상 반론이 전제1의 내용에 대한 반복에 그친다는 지적을 받아들여 ‘다수의 의사에 의한 정치를 옹호할 때에도 소수의 의견이 그저 묵살되어서는 안 된다’는 내용으로 수정하였다.
사법부가 민주적 정당성에 기대고 있지 않다는 사실이 사법심사가 정당성을 가질 수 있는 근거로 작용할 수는 없다는 지적을 받아들여 사법부는 법에 대한 전문성을 지닌다는 내용을 추가하였다.

제목: 다수의 폭정을 막기 위한 사법심사의 필요성

1. 쟁점과 딜레마

구분	내용
주제(Topic)	입법부가 제정한 법률을 사법부가 무효화하는 사법심사의 정당성
도전하려는 쟁점	입법부가 제정한 법률을 사법부가 무효화할 수 있는가
딜레마/난제	민주적 선출에 의해 구성된 입법부의 입법행위에 대한 민주적 선출에 의해 구성되지 않는 사법부의 제한이 민주주의에 반할 가능성, 민주적 정당성을 가졌다는 이유로 입법부의 입법행위에 아무런 제한을 가하지 않는다면 다수에 의한 폭정 및 중우정치로 흐를 가능성
딜레마/난제 해소/해결 방법	민주주의는 내용이 아니라 과정이며, 따라서 내용상의 옳고 그름에 대해서는 어떤 담보도 해 주지 않으니 공공의 이익을 해치거나 소수의 권리를 침해할 우려가 있는 입법행위는 제한되는 것이 오히려 정치 공동체에 기여한다는 것

① 주제(Topic): 입법부가 제정한 법률을 사법부가 무효화하는 사법심사의 정당성

② 도전하는 학술적 쟁점: 민주적으로 선출된 의원들의 입법행위를 민주적으로 선출되지 않은 법관들의 사법심사를 통해 무효화하는 것이 정당한가?

민주주의적 정치행위인 입법부의 입법행위를 민주적으로 선출되지 않은 법관들의 사법심사를 통해 무효화하는 것이 정당화될 수 있는가?
민주주의 정치 체제 안에서 입법부의 입법행위는 신성불가침한가?
민주적으로 선출된 의원들의 입법행위가 공공의 이익을 해치거나 소수의 권리를 침해하는 방향으로 흐를 때, 이를 제지할 수 있는 방법은 무엇인가?

③ 유발되는 딜레마 또는 난제

딜레마 구조
- (A) 입법부의 입법행위에 사법부가 사법심사를 한다는 것은 민주적 선출에 의해 구성된 의원들의 정치행위를 민주적 선출에 의해 구성되지 않은 법관들이 무효화시키는 것으로서 민주주의에 원칙적으로 위배되므로 정당화될 수 없다.
- (B) 그러나 민주적 정당성을 가졌다는 이유로 입법부의 입법행위에 아무런 제약이 가해지지 않는다면 ‘다수에 의한 폭정’이 나타나 집단이기주의가 발생하는 등 공공의 이익을 해치거나 소수의 권리가 침해될 위험이 있다.

④ 딜레마 해소 (또는 난제 해결) 전략

민주주의란 그 내용상의 규정이 아니라 과정의 규정이다. 즉, 다수 국민의 의사가 정치에 반영되기만 하면 이는 민주주의의 요건을 갖춘 것이고 그 다수 국민의 의사가 어떤 내용을 담고 있는지에 대해서는 담보해주지 못한다.
고로 민주주의는 그 자체만으로는 위험하다. ‘다수에 의한 폭정’, 즉 ‘중우정치’로 흐를 가능성이 크기 때문이다.
사법부는 민주적 정당성에 근거하고 있지 않기에, 즉 다수 국민의 의사와는 별개의 입장을 취할 수 있기에 민주주의에 의거한 정치가 중우정치가 되는 것을 막을 수 있다.

2. 논증구조

기본구조

논제: 공공의 이익을 해치는 중우정치로 변질되는 것을 막기 위해 사법부의 사법심사가 필요하다.
- 전제1: 민주주의는 다수에 의한 폭정, 즉 ‘포퓰리즘’으로 흐를 가능성이 크다.
  - Rosanvallon에 따르면, 민주주의가 다수에 의한 폭정이 되어 공공의 이익을 해치게 될 때 이를 포퓰리즘이라고 부른다.
  - 포퓰리즘은 다수 국민의 의사를 반영한다는 점에서 민주주의와 공통점을 지니며, 결국 민주주의의 ‘변질된 형태(limited case)’에 지나지 않는다.(Rosanvallon, 2021)
- 전제2: 사법부 및 그 사법부를 구성하는 법관들은 민주적 정당성에 기대고 있지 않다.
  - 사법부는 다수 국민에 의한 선출을 통해 구성되지 않으며, 법에 대한 전문성을 바탕으로 구성된다.
  - 사법부는 선출기관인 입법부 및 행정부와는 달리 별도의 독립성을 지닐 수 있다.(Bickel, 1983)
- 전제3: 민주적 정치행위는 독자적으로 그 내용상의 정당성을 담보하지 못하며, 사법부의 사법심사로 대표되는 법치주의는 이 같은 민주주의의 한계를 보완할 수 있는 수단이다.
  - 민주주의는 정치적 의사결정의 과정을 규정해 주는 것에 지나지 않으며, 따라서 내용상의 정당성은 담보해주지 못한다.(Harel, 2012)
  - 사법부는 민주적으로 도출된 정치적 결론에 대한 해석을 통해 그 내용상의 정당성을 다룸으로써 다수의 판단으로부터 소수의 권리를 보호할 수 있다.
결론: 따라서, 사법심사는 사법부에 의한 입법부의 견제라는 점에서 정당화될 수 있다.

예상반론과 재반박

예상반론(연역적 논증의 타당성 공격): 전제1에서 민주주의는 다수에 의한 폭정이 될 가능성이 크다고 지적했는데, 민주주의 체제에서는 애초에 다수 국민의 의사를 정치에 반영해야 한다고 여기므로 다수에 의한 폭정은 바로잡아야 할 부정적 상황이 아니다. (Mouffe, 2018)
재반박: 민주주의는 일말의 제한도 가해져서는 안 되는 신성불가침의 원칙이 아니다. Mouffe처럼 다수의 의사에 의한 정치를 긍정하며 바로 그 의미에서 ‘포퓰리즘’을 옹호한다 하더라도 다수의 의사에 의해 소수의 의사가 그저 묵살되는 것은 용인될 수 없다. 공공의 이익과 소수의 권리 보장을 위한 올바른 정치가 실현되려면 다원성을 인정하고 다양한 의견을 존중해야 한다. 그러나 모든 정치적 의사결정을 다수결의 원칙에만 일임한 채 아무런 제약을 가하지 않으면 소수의 의견은 묵살될 가능성이 크다.

참고문헌

Bickel, Alexander M., (1986). The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar of politics (2nd ed.). Yale University Press.
Harel, Alon, (2012) “Between Judicial and Legislative Supremacy,” International Journal of Constitutional Law, 10(4), pp.950-975.
Mouffe, Chantal, (2018). For a Left Populism. Verso Books.
Rosanvallon, Pierre, (2021). The Populist Century. Polity.