H. L. A. Hart (1907-1992)

Oxford University Press 1993 Utilitas Vol. 5, No. 2 November 1993, 145–156

JOSEPH RAZ Oxford University

Herbert Lionel Adolphus Hart는 전후에 형성된 옥스퍼드 철학(Oxford Philosophy)이라는 사조의 주요 인물이었으며, 영미권에서 법철학에 대한 관심을 되살리는 데 중심적인 역할을 했다. 그의 이론은 법의 본질과 도덕과의 관계에 대한 자유주의적 표준 견해로 자리 잡았으며, 다른 이론들은 이 견해를 수용하거나 반박하려 노력하였다.

Hart는 옥스퍼드의 뉴 칼리지(New College, Oxford)에서 고전(Classics)을 공부하고 1929년에 졸업한 뒤, 1932년 변호사 자격을 취득하고 형평법원 법정 변호사(Chancery barrister)로 8년간 활동하였다. 전쟁 중에는 군 정보부에서 복무하였다. 1945년 그는 철학 강사로 뉴 칼리지 펠로우로 선출되었고, 1952년부터 1968년까지는 옥스퍼드 대학교에서 법철학 교수(Professor of Jurisprudence)로 재직하였다. 이 시기에 그의 가장 중요한 저작들이 출간되었다. 1968년 교수직을 사임한 후, 옥스퍼드 대학교의 유니버시티 칼리지(University College)에서 선임 연구 펠로우(senior research fellow)로 활동하였으며, 1972년부터 은퇴하는 1978년까지는 브레이즈노즈 칼리지(Brasenose College, Oxford)의 학장(Principal)을 지냈다.

저술과 강의 외에도 Hart는 제러미 벤담(Jeremy Bentham)의 작업에 지속적으로 관심을 가지며, 벤담의 전집(Collected Works) 새 판본의 여러 권을 편집하는 작업에 참여하였다. 그는 또한 영국 독점금지위원회(UK Monopolies Commission)의 위원으로 활동하였고, 1960년대 학생 시위 이후 옥스퍼드 대학 내 교수와 학생 간의 관계를 조사하기 위해 구성된 위원회를 주재하였다. Hart는 1962년 영국학술원(British Academy)의 회원으로 선출되었고 수많은 명예 학위를 수여받았다.

Hart는 법철학자들의 저작 대부분이 ‘법(law)’, ‘권리(rights)’, ‘의무(duties)’, ‘법적 인격(legal persons)’과 같은 소수의 핵심 개념에 대한 정의에 집중되어 있다는 점을 지적하였다. 이와 같은 정의의 적절성을 둘러싼 철학적 논쟁이 끊이지 않았으며, Hart는 이러한 논쟁을 두 가지 이유에서 비생산적이라고 보았다. 첫째, 전통적인 정의 방식인 속과 종차에 의한(per genus et differentiam spedficam) 정의 방식은 매우 일반적이고 추상적인 개념의 본질을 철학적으로 탐구하는 데 부적절하다는 것이다. 이와 같은 개념의 정의는 결국 그 자체만큼이나 모호하고, 동일한 방식으로 난해한 개념들을 통해서만 이루어질 수 있다. 예컨대 ‘권리(rights)’를 부여된자격(entitlements)으로, ‘법(law)’을 규칙들(rules)로 정의할 수는 있을지 모르나, ‘규칙들’과 ‘부여된자격’ 역시 ‘법’과 ‘권리’만큼이나 난해하며 동일한 방식으로 이해가 어렵다. 이러한 정의의 한계를 인식한 Hart는 개별 단어(예: ‘권리’) 자체가 아니라 문맥 속에서 사용되는 단어(예: ‘John은 이 책에 대한 권리를 가진다’)를 설명하는 문맥적 설명(contextual explanations)을 제안하였다. 이 경우 설명의 대상은 단어가 아니라 그것이 포함된 문장이며, 그 문장이 포함되지 않은 동의어 문장(synonymous sentence)을 제시하거나(종종 불가능하기는 하나) 해당 문장의 진리 조건(truth conditions)을 제시함으로써 설명이 이루어진다. 이러한 문맥적 설명의 성격과 중요성은 20세기 초 버트런드 러셀(Bertrand Russell)에 의해 처음 탐구되었으나, Hart는 벤담이 러셀보다 100여 년 앞서 이 방법을 이미 예견하였음을 올바르게 지적하였다.

Hart가 법철학에서 정의에 지나치게 집착하는 것을 비판한 두 번째 이유는, 그러한 태도가 철학적 탐구의 초점을 잘못 전달하기 때문이었다. 정의란 단어의 사용법을 지시하는 것이지만, 법과 법철학 개념들에 대한 철학적 정의를 추구하는 이들은 그러한 지시를 필요로 하지 않는다. ‘법’은 별다른 철학적 정의 없이도 우리가 능숙하게 사용하는 익숙한 단어이다. 법철학의 목적은 ‘법’의 용법(the use of ‘law’)을 가르치는 것이 아니라, 법이 도덕, 강제력, 사회와 맺는 본질적 관계를 탐구하는 데 있다. 따라서 법철학의 과제를 정의 탐색으로 오해하는 것은 법철학 자체를 왜곡하는 것이다. 법철학의 진정한 과제는 하나의 중요한 사회 제도(social institution)의 본질을 탐색하는 데 있다. 그의 대표작 법의 개념(The Concept of Law)에 대해 Hart는 그것이 기술적 사회학(descriptive sociology)에 관한 에세이라고 말하였다.

Hart가 1953년 옥스퍼드에서 행한 취임 강연에서 중심 주제로 다룬 ‘정의에 대한 법철학적 집착’ 비판은 그의 법철학 전체의 기초를 잘 드러낸다. 문맥적 설명을 지지한 그의 태도는, 그가 20세기 전반에 분석철학(analytical school)에서 발전된 철학적 방법과 전후 옥스퍼드에서 탐색되던 방법들을 법 분석에 적용하려 하였음을 보여준다. 그가 많은 법철학적 문제 해결에 기여한 것 이상으로 중요한 점은, 영미권 법철학을 다시 주류 철학과 재결합시키는 데 성공했다는 것이다. 지난 150여 년 동안 영미 대학의 법학부가 발전하면서 법철학은 법학자들의 독점 영역이 되었지만, Hart는 이 흐름을 뒤집었다. 그는 법철학을 다시 철학적 법이론(legal philosophy)으로 되돌려놓았으며, 법학, 정치학, 철학을 공부하는 이들 사이의 다리 역할을 하도록 만드는 데 기여하였다.

그러나 Hart는 법철학에 정교한 언어 분석 기법을 도입하면서도, 철학을 단순히 언어 자체에 관한 것으로, 법철학을 단지 법적 용어들의 분석으로 환원하는 관점에서는 벗어나고자 하였다. 그의 관심은 법이라는 사회 제도에 대한 분석이었다. 법은 문화적 현상이며 언어에 의해 형성되므로, 언어와 그 사용에 대한 이해는 사회 제도로서의 법을 이해하는 데 기여할 수 있지만, 그 자체가 목적은 아니다. 이러한 관심의 방향은 Hart로 하여금 당시 옥스퍼드에서는 드물었던 보다 체계적인 탐구로 나아가게 만들었다. 그의 법의 개념(The Concept of Law)은 전쟁 이후 영미권에서 등장한 최초의 사회철학적 이론 구성(theory-constructing) 작업 중 하나였으며, Hart 자신은 거대 이론(grand theories)에 대해 회의적이었음에도 불구하고 그러한 시도에 성공하였다.

‘법(law)’, ‘권리(rights)’, ‘의무(duties)’는 그 속(genus)으로 설명될 수 없다는 주장은, Hart가 처음부터 취한 반환원주의(anti-reductivist) 입장을 반영한다. 법을 일종의 사령(command)으로, 또는 그 외의 방식으로 설명하여 그 규범적 성격(normative character)을 제거하려는 시도는 적절하지 않다. 법의 규범성을 설명한다는 것은, 법이 어떻게 권리와 의무의 근원이 될 수 있는지, 그리고 어떻게 행위에 대한 요구사항을 부과하는지를 설명하는 것이다. Hart는 권리와 의무에 관한 진술을 사람들이 무엇을 해야 하는지 또는 할 수 있는지에 대한 규범적 판단이 아니라, 단지 공무원 등의 행동에 관한 사실적(factual), 사회학적(sociological), 심리학적(psychological) 진술로 간주하는 이론들을 거부하였다. 언어 분석(linguistic analysis)의 방법을 사용함으로써, 그는 규범적 언어(normative language)의 사용이야말로 법의 규범성을 이해하는 열쇠라고 보았다. 이 언어적 전환(linguistic turn)은 두 가지 중대한 결과를 가져온다. 첫째, 법적 담론에서 사용되는 가장 일반적인 용어들(예: ‘권리’, ‘의무’, ‘규칙’, ‘재산(property)’, ‘합의(agreement)’ 등)은 특정하게 법적인 것이 아니다. 이들은 일반적인 규범 담론(normative discourse)의 보편적 통화(common currency)이다. 따라서 법의 규범성을 설명하는 일은 단지 그것이 도덕적 강제력을 지니는지 여부를 밝히는 것만이 아니다. 그것은 규범성 일반(normativity in general)에 대한 설명이며, 그 기반 위에서 도덕(morality), 법(law), 예절(etiquette) 및 기타 특수한 규범 영역들의 구체적 특성을 탐구하는 작업이다. 여기서도 우리는 법철학이 Hart의 손을 거쳐 일반 철학 이론의 한가운데에 자리잡게 되었음을 확인할 수 있다.

둘째, 언어적 전환의 또 다른 결과는, 법의 규범성이 법에 구속된다고 여기는 사람들에게 어떻게 영향을 미치는지를 중심으로 설명된다는 점이다. 누군가가 “나는 의무를 지닌다(I have a duty…)” 또는 “너는 의무를 지닌다(You have a duty…)”라고 말할 때, 그는 어떤 행동 기준을 수용하고 그것을 행동 지침으로 삼고 있음을 표현한다는 것이 Hart의 핵심 주제 중 하나이다. 이러한 규범 담론의 특성이야말로 그것의 독특한 성격을 설명해주며, 이를 사회학적 또는 심리학적 일반화나 예측의 방식으로 해석하는 것을 방해한다. 인간 행위 전반—개인적이든 사회적이든—을 설명함에 있어 행위자의 관점(agent’s point of view)에 주된 위치를 부여해야 한다고 보는 사조에 Hart가 자신을 정렬시킨 것도 바로 이러한 통찰의 중요성을 강조한 데 있다. 어떤 행위를 설명하기 위해서는, 행위자가 그 상황을 어떻게 인식하였으며, 왜 그렇게 행동할 이유가 있다고 여겼는지를 설명해야 한다. Hart의 저작에서 이 접근은 행위 및 사건의 모든 설명에 동일한 인과 개념(causality)을 적용하려는 입장을 거부하는 것과 결합되어 있다. 특히, 어떤 사건이 특정한 방식으로 한 사람을 ‘행동하게 만들었다’ 또는 ‘행동하도록 야기했다’고 말할 때, 이는 일반적으로 일정한 사건이 발생할 때마다 특정 유형의 행위자들이 특정 행위를 수행한다는 일정 결합(constant conjunction)의 일반화를 전제하지도 않으며, 그 사건이 없었더라면 해당 행위를 하지 않았을 것이라는 반사실 조건(counterfactual)을 전제하지도 않는다. 그것은 종종 단지 그 사건이 해당 행위자의 행위 이유였다는 것을 진술하는 것에 불과하다.

규범적 진술에서 규범성의 환원불가능성(irreducibility of the normative)을 강조한 Hart는 그러한 진술을 고유한/자기종적(sui generis)인 것으로 해석하였다. 분석철학자들은 규범 진술을 참이나 거짓으로 판단할 수 있는지에 따라 인지주의자(cognitivists)와 비인지주의자(non-cognitivists)로 나뉜다. 만약 Hart를 어느 쪽으로든 분류해야 한다면, 그는 비인지주의 쪽에 더 가깝다. 그러나 그는 두 입장을 절충하며, 인지주의적 요소와 비인지주의적 요소를 결합한 독자적 견해를 발전시켰다. 규칙, 의무, 권리에 관한 진술은 참이거나 거짓일 수 있지만, 그것의 의미는 진리조건(truth-conditions)에 의해 모두 설명되지 않으며, 그 규범적 성격도 이로써 충분히 설명되지 않는다. 이와 같은 진술의 진리조건은 특정한 사회적 관행(social practices)의 존재이다 (이 점은 아래에서 다시 논의됨). 예를 들어, “부모는 자녀를 돌볼 의무가 있다”는 도덕 진술은, 말하는 사람이 속한 공동체에 부모들이 그러한 의무를 지니고 있다고 여겨지는 관행이 존재한다면—즉, 대부분의 부모들이 그렇게 하고자 하며 실제로 그렇게 한다면—참이 된다. 그러나 이 진술은 단순히 그것만을 의미하는 것은 아니다. 그것은 또한 그 규칙을 말하는 사람이 수용하고 있으며, 자신과 타인의 행위 지침으로 삼기를 원한다는 점을 표현한다. 이 두 번째 요소가 바로 진술의 규범적 성격을 드러내는 비인지주의적 요소이다.

권리, 의무, 규칙에 관한 진술에서 인지적 요소와 비인지적 요소가 어떻게 결합되는지를 가장 분명히 보여주는 방식은, 이들 요소 중 하나만을 지닌 진술과 비교하는 것이다. Hart가 ‘비판적 도덕성(critical morality)’이라 부른 영역—즉, 어떤 도덕적 관행이 사회에 존재하지 않지만 있어야 하며, 사람들이 그에 따라 행동해야 한다고 판단하는 영역—에서 우리는 우리의 도덕적 견해를 표현할 수 있다. 이런 맥락에서 ‘권리’나 ‘의무’라는 말을 사용하는 것은 언어의 오용이다. 공동체가 채식주의를 요구하는 도덕 관행을 가지고 있을 때에만 “채식주의자가 될 의무가 있다”고 말할 수 있다. 그러나 사람이 “채식주의자가 되어야 한다”고 말할 수는 있는데, 이것은 그 공동체가 육식을 중심으로 하더라도, 단지 그 규칙이 사회에 적합하다고 그 사람이 생각함을 표현하는 것이다. 이 경우 진술은 의무에 대한 진술이 지닌 인지적 요소를 결여하고 있다. 반면, 외적 관점(external point of view)에서 진술을 하는 것도 가능하다. 예를 들어, “그 공동체의 구성원들은 자녀를 돌볼 의무가 있다고 여긴다”는 진술은, 내적 관점(internal point of view)에서 “부모는 자녀를 돌볼 의무가 있다”는 진술과 동일한 진리조건을 가지지만, 그 행동 방식에 대한 화자의 승인(endorsement)을 담고 있지 않기 때문에 규범적 힘(normative force)은 없다.

Hart가 규범적 진술의 비인지주의적 요소에 대해 처음 가졌던 개념은 J. L. 오스틴(J. L. Austin)의 수행진술(performatives) 이론에서 비롯되었다. 그러나 이후 Hart는 오스틴의 입장에서 멀어졌다. 그는 계약이나 유언장 작성과 같은 법적 행위의 수행은 오스틴의 수행진술 이론으로 가장 잘 설명된다고 계속 보았지만, 일상적인 규범 진술은 그보다 분석되지 않은 방식으로 어떤 기준의 수용(endorsement)을 표현하는 것으로 간주하였다. 이 방식은 규범 진술을 단지 감정의 표현이나 동일한 감정을 유도하는 호소로 해석하거나, 사령(command)이나 규범적 지시(prescription)로 해석하는 것과는 다른 것으로 의도되었다. 자신이 어떤 기준에 구속된다고 믿고, 자신의 행동을 그것에 따라 이끌고자 한다는 것은 단지 내적 강제감(inner compulsion)을 느끼거나, 어떤 감정 상태에 있는 것이 아니다. 또한 규범적 진술을 한다는 것은 타인이나 자기 자신에게 어떤 행동을 하라고 명령하는 것도 아니다 (그런 의미가 가능하다면 말이다). 규범적 진술은 권고, 충고, 비판 등 다양한 방식으로 사용될 수 있다. 그러나 그 모든 사용에서 공통적으로 나타나는 규범적 요소는, 그것이 행동 지침으로서의 어떤 기준에 대한 화자의 승인(endorsement)을 표현한다는 점이다.

Hart에게 도덕(morality)은 근본적으로 사회적인 것이다. 도덕은 사회적 삶을 유지하는 데 필요한 조건들을 확보하려는 목적을 중심으로 하는 사회적 행동 규칙(social rules of conduct)으로 구성된다 (적어도 의무 규칙을 도덕의 핵심으로 간주한다면 그렇다). ‘비판적 도덕성(critical morality)’은 이러한 사회적 도덕성을 평가하는 데 초점이 있으며, 이 양자의 영역을 넘어 개인은 스스로의 목표와 행동 규칙을 채택할 수 있다. Hart에게 사회 규칙은 공동체 내에서 대체로 관찰되는 행동의 규칙성일 뿐이며, 그것이 관찰되어야 한다고 공동체 구성원들이 생각하는 상황이 그 공동체에서 널리 인식되고 있을 때 사회 규칙은 존재한다. 그의 비인지주의적 입장은 사람들이 무엇을 해야 한다고 생각하는지보다는, 그렇게 하지 않는 이들을 비판하고 압력을 가하려는 의지에 주목하도록 만들었다. 따라서 그의 이론은 규칙과 의무에 대한 제재 이론(sanction theory)이다. 사회 규칙의 존재는 법의 특성인 제도화된 제재(institutionalized sanctions)의 존재에 의존하지는 않지만, Hart는 공동체 구성원들의 널리 퍼진 비판적 반응(diffuse critical reactions)을 단순한 판단 표현이 아니라, 불분명한 형태의 제재로 간주하였다.

Hart는 사회적 도덕성(social morality)을 다른 사회 규칙(social rules)들과 구분하는 데에는 비교적 관심이 없었지만, 법규칙(legal rules)을 도덕적이든 아니든 그 밖의 사회 규칙들과 구분하는 데에는 매우 큰 관심을 두었다. 법은 기본 행위 규칙(primary rules of conduct)과 세 종류의 이차 규칙(secondary rules)의 결합으로 특징지어진다. 변경 규칙(rules of change)은 법규칙을 제정하거나 폐지하거나 수정하는 방식을 규정한다. 재판 규칙(rules of adjudication)은 법규칙을 특정한 사안에 적용하는 문제를 해결하는 권위 있는 방식을 제공한다. 마지막으로, 모든 법체계에는 하나의 승인 규칙(rule of recognition)이 존재하는데, 이는 법관들을 포함한 공직자들(primarily courts)이 법으로 인식된 기준에 따라 규칙을 적용할 것을 요구한다. 변경 규칙과 재판 규칙의 존재는 법체계를 자기 규제적(self-regulating) 체계로 만든다. 법의 특징은 그것이 스스로 변경될 수 있는 수단과 그것을 적용하고 집행할 수 있는 기제를 갖추고 있다는 점이다. 승인 규칙은 법을 별도의, 식별 가능한 규칙 체계로 만든다.

법체계란 승인 규칙과, 그에 따라 공직자들이 행동하고 적용해야 할 모든 규칙들로 구성된다. 공직자들이 승인 규칙에 의해 적용할 것이 요구되지 않는 사회 규칙이나 다른 기준들은 법규칙이 아니며, 적어도 해당 법체계의 법규칙은 아니다. 승인 규칙 자체는 하나의 사회 규칙(social rule)이다. 그 존재와 내용은 공직자들의 관습(customs)과 관행(practices)을 조사함으로써 사실로서 규명될 수 있다. 승인 규칙은 공직자들에 의해 수용되고 실행된다. 그들은 단지 이에 따르는 것에 그치지 않고, 그것을 자신들의 행위 지침으로 수용한다. 대부분의 국가에서는 일반 대중의 상당 부분도 이에 해당한다. 그러나 법체계의 존재를 위한 최소한의 개념적 요건은 공직자들이 승인 규칙을 수용하고 따르며, 일반 대중이 대체로 법을 준수하는 것이다. 법체계가 존재하기 위해서는 오직 공직자들만이 그것을 행위 지침으로 삼아도 충분하다. 일반 대중 또한 종종 법을 그들의 행위 지침으로 삼는다. 그러나 최소 개념 요건은 그들이 대체로 법을 위반하지 않기만 하면 충족된다.

따라서 법체계의 내용을 확정하는 것은 두 단계로 이루어진다. 첫째, 승인 규칙의 내용을 확정하기 위해 법원과 다른 공직자들의 관행에 대한 사실적 조사를 수행한다. 둘째, 그 승인 규칙에서 제시된 기준(criteria)에 부합하는 규칙이 무엇인지, 즉 공직자들이 적용할 의무가 있는 규칙이 무엇인지를 규명한다. Hart는 이 두 단계를 구별하기 위해 다음과 같이 말한다. 즉, 어떤 규칙이 유효(valid)하려면, 승인 규칙에 따라 공직자들이 그것을 적용할 의무가 있어야 한다. 승인 규칙 자체는 하나의 사회 관행(social practice)으로 존재하지만, 유효하다고 말할 수는 없다.

모든 법체계가 승인 규칙을 갖고 있다고 해서, 그 내용을 규명하는 일이 쉬운 것은 아니다. 규칙은 본질적으로 모호하고 개방적인 구조(open-textured)를 지니며, 그 핵심 의미(core meaning) 주변에는 경계가 불분명한 사례들의 영역이 존재한다. 승인 규칙에도 마찬가지가 적용된다. 그것을 구성하는 사회적 관행이 어떤 사례에 그것이 적용되는지에 대해 결정적인 답변을 허용하지 않을 수 있다. Hart는 그 예로, 미래 의회를 구속하는 법률을 제정할 수 있는 현재 영국 의회의 권한에 대한 논란을 들었다. “의회가 어느 정도까지 후임 의회를 구속할 수 있는가?”라는 질문에 대해 완전하고 정확한 법적 해답은 존재하지 않는다. 공직자들의 관행은 이에 대해 너무 불확정적이고 혼란스럽기 때문이다.

모호성과 개방적 직조는 언어의 고질적 특성이다. 법규칙은 언어로 표현되기 때문에, 필연적으로 그 경계에서 불확정성을 띤다. 법규칙을 적용하고 집행할 임무를 맡은 법원이나 기타 공직자들은 이러한 모호성과 개방적 직조로 인해 법규칙의 의미가 불확실하다는 사실을 종종 마주하게 된다. 이런 경우, 규칙은 법원에 명확한 지침을 제공하지 못하며, 법원은 어떤 조치를 취할 것인지에 대해 재량(discretion)을 행사해야 한다. 물론 모든 경우에 재량이 있는 것은 아니다. 그렇지 않다고 가정하는 사람들은 다음 두 가지 오류에 빠지기 쉽다. 첫째, 언어에는 고정된 의미가 없다고 생각하거나, 둘째, 어떤 의무가 존재하려면 그것을 감독하는 공식적 기제가 존재해야 한다고 보는 것이다. 이 두 주장은 모두 실패한다. 첫 번째는 규칙이 일정한 핵심 의미를 지니고 있다는 사실을 간과하기 때문이며, 두 번째는 최고 법원의 판결에 항소할 수 없다고 해서 그들이 어떤 의무도 지지 않는다는 것을 의미하지 않기 때문이다. 나아가 규칙의 불확정성으로 인해 법원이 재량을 행사해야 하는 경우에도, 그 재량은 제한되어 있고 규칙에 의해 광범위하게 안내된다. 그러나 이 경우 규칙은 법적으로 허용 가능한 단 하나의 결과를 지시하지는 못한다. 재량은 거의 결코 무제한은 아니지만, 법 전반에 걸쳐 광범위하게 존재한다. 어떤 경우들이 재량적 판단에 의해 해결된다는 사실을 부정하는 것은 언어의 불확정성을 간과하거나, 법이 오직 승인 규칙에 의해 식별된 규칙들로만 구성된다고 믿는 것을 의미한다.

법은 공직자들의 관행일 뿐일 수 있는 승인 규칙에 의해 인식된 규칙들로 구성되기 때문에, 법은 사회적 도덕성(social morality)과 비판적 도덕성(critical morality) 모두와 괴리될 수 있다. 법원이 승인 규칙에 따라 적용할 것을 요구받지 않는 사회 규칙은 법규칙이 아니다. 법규칙은 법원이 적용한다고 하더라도 사회적으로 수용될 필요는 없으며, 실제로 많은 법규칙들은 일반적으로 무시되기도 한다. 물론 법규칙이 모든 사람의 비판적 도덕성에 부합할 필요도 없다. 중요한 점은, Hart가 법의 존재가 (적어도 공직자들에 의해, 그리고 보통은 그보다 더 많은 이들에 의해) 행위의 지침으로 수용되는 데에 달려 있다고 주장할 때, 그가 그것을 도덕적으로 승인한다는 의미로 말하는 것이 아니라는 점이다. 사람들은 제재(sanctions)를 두려워하거나, 평판의 손실을 피하거나, 금전적 이득을 얻기 위해, 또는 도덕적 동기뿐 아니라 다양한 실리적 이유로 법을 수용하고 그에 따라 행동할 수 있다.

비록 법의 존재가 사회적 사실(social fact)에 뿌리를 두고 있으며, 법이 사회적 도덕성과 비판적 도덕성 양자 모두와 괴리될 수 있음에도 불구하고, Hart는 인간 존재의 기본적 사실들이 주어졌을 때 모든 사회에서 법과 사회적 도덕성 사이에 필연적인 중첩(necessary overlap)이 존재한다고 주장하였다. Hart가 언급한 사실들은 다음과 같다. 인간은 타인의 공격에 취약하며, 힘의 측면에서 대체로 동등하다. 즉, 가장 강한 자라도 일부 타인의 협조 없이는 나머지를 지배할 수 없다. 자원은 한정되어 있으며, 이타성(altruism), 이해력, 의지력도 제한되어 있다. 이러한 사실들은 사회적 협력을 위한 최소 조건을 설정하며, 자발적 협력 없이는 생존이 위태롭고, 강제력만으로는 이를 장기간 보장할 수 없다. 따라서 폭력 사용을 제한하는 규칙, 재산에 대한 안정성을 보장하는 규칙, 자발적 약속을 이행하는 규칙을 인식하고 있는 사회만이 충분한 자발적 사회 협력을 이룰 수 있다. 그러므로 생존의 필요성과 인간 존재의 항구적 조건들을 고려할 때, 모든 안정된 사회는 그러한 규칙들을 사회적 도덕성과 법 양자에서 인식한다. 그러나 이러한 법과 도덕 사이의 필연적 중첩은 매우 제한적이기 때문에, 그것만으로 법에 도덕적 권위(moral authority)를 부여하거나 법의 전반적 도덕적 정당성(moral decency)을 보장할 수는 없다. 하나의 법체계가 그 최소 수준을 넘는 도덕적 가치를 얼마나 반영하느냐는 각 법체계의 고유한 역사적 상황에 달려 있다.

Hart처럼 법의 내재적 도덕 권위(intrinsic moral authority)를 부정하는 많은 저자들은 법이 힘(force)에 기반한다는 점을 강조하고, 제재(sanctions)의 역할을 부각시키는 경향이 있다. Hart 역시 법적 의무(legal duties)의 분석을 공식적 또는 비공식적 제재의 존재에 의존시키기는 했지만, 그는 이 점에서 선행 이론가들과 두 가지 중요한 측면에서 차별되었다. 첫째, 앞서 보았듯이, 그는 결국 법이 인구의 적어도 일부가 자신을 법에 구속되었다고 여기며 이에 따라 행동하려는 협력에 의존한다는 점을 강조하기 위해 각별히 노력하였다. 둘째, 법은 단지 의무를 부과하는 것에 그치지 않고, 권한(power)을 부여하고 권리(right)를 인정하기도 한다. 의무를 부과하는 규칙(duty-imposing rules)은 개인을 억제하며, 그들이 원하든 원하지 않든 특정 방식으로 행동할 것을 요구한다. 이에 반해 Hart가 독자적 범주로 보았던 권한 부여 규칙(power-conferring rules)은 개인들이 자신의 목적을 실현하는 데 도움을 준다. 결혼, 유언 작성, 재산의 매매 등과 같은 사법(private law)상의 권한은 개인이 자신의 삶을 원하는 방식으로 정리하는 것을 가능하게 한다. 개인의 법적 권리는 매우 다양한 형태를 띠지만, 이들 모두는 다양한 방식으로 하나의 핵심 개념—즉, 개인의 권리 행사에 대한 법의 선택 존중(respect for the choice of the individual)—을 드러낸다. 예컨대 ‘청구권(claim-right)’이라 불리는 중심적인 권리 유형은 타인의 의무에 대한 통제를 구성한다. 한 사람이 다른 사람이 특정한 방식으로 행동해야 한다는 법적 권리를 가진다고 말하는 것은, 전형적인 경우, 해당 타인에게 그러한 행동을 요구하는 법적 의무를 부과하는 규칙이 존재하며, 권리 보유자에게 그 의무를 면제하거나(waive) 또는 위반을 이유로 소송을 통해 집행(enforce)할 이중 권한(dual power)을 부여함을 뜻한다. 나아가, 이러한 권한이 진정한 권리로 간주되기 위해서는, 그 보유자가 그것을 자유롭게 사용할 수 있어야 하며, 즉 그것을 사용하거나 사용하지 않을 의무가 없어야(no duty) 한다. 청구권은 결국 법적 권한(power)과 이를 임의로 행사할 수 있는 자유(liberty)가 결합된 권력적 권리(power-right)의 특수한 경우이다. 유언을 작성할 수 있는 권한이 그 예이다. 자유권(liberty-right)은 단순히 특정한 방식으로 행동하거나 행동하지 않을 자유를 의미하며, 이는 그러한 행위를 하거나 하지 않을 법적 의무가 없다는 것을 뜻한다. 이러한 모든 경우에 있어서 타인은 권리 보유자의 권리 행사를 방해하지 않도록 자신의 자유가 제한되는 의무를 진다. 모든 권리에 있어, 법은 그 이행을 가능하게 하거나 적어도 방해하지 않음으로써 개인의 선택을 존중한다는 점을 드러낸다.

Hart의 규칙(rules), 의무(duties), 권리(rights), 그리고 법(law)의 본질에 관한 저술은 혁신적이었다. 그는 인간 행위(human actions)와 사회 과정(social processes)을 설명함에 있어, 행위자의 이유(agent’s reasons)를 중심에 두는 현대 이론가들에게 영향을 미쳤다. 그는 또한 행위 이론(theory of action)—결정(decision), 의도(intention), 의지(the will), 과실(negligence), 무모함(recklessness) 등과 관련된 개념을 포함하여—을 분석철학의 주요 분야로 떠오르게 하는 데 기여하였다. 이 주제들에 관해서는, 그는 욕망, 바람, 의도, 결정 등과 같은 정신 현상(mental phenomena)을 사지나 몸을 특정 방식으로 움직이게 만드는 개별적 정신 사건(discrete mental events)으로 보는 견해를 거부하면서, 비트겐슈타인(Wittgenstein)과 라일(Ryle)의 뒤를 따랐다. 그러나 전체적으로 그는 심리철학(philosophy of mind)에서는 선도자라기보다는 추종자였다. 반면 도덕 이론(moral theory)에서는 그렇지 않았다. 비록 Hart가 독자적인 일반 도덕 이론을 발전시키지는 않았지만, 그는 특히 법과 관련된 도덕 문제들에 관해 많은 글을 썼다. 그의 입장은 대체로 공리주의(utilitarian)적이었지만, 좁은 의미의 공리주의 입장을 직접적으로 채택한 경우는 거의 없었다. 그의 주요 관심과 가장 큰 영향력은 자유주의적 입장(liberal causes)을 분석하고 방어하는 데 있었다. 20세기 전반의 영국 도덕철학은 전반적으로 활력이 부족했다. 그 초점은 도덕 인식론(moral epistemology)과 도덕 언어의 분석에 있었고, 그 결과는 그리 인상적이지 않았다. 1950년대 말에는 교착 상태에 빠졌다는 인식이 확산되고 있었다. Hart는 개념 분석(conceptual analysis)을 구체적이고 명료한 논증과 결합하여, 법과 사회 정책에 분명한 함의를 지닌 도덕적 쟁점들을 다루는 에세이들을 통해, 도덕철학의 대안적 스타일을 제시하였고, 1960년대에 본격화된 구체적 도덕 문제에 대한 연구의 물결을 촉진하는 데 기여하였다.

Hart는 형벌(punishment)과 형사책임(criminal responsibility)에 대해 광범위한 저술을 남겼다. 형법(Criminal Law)의 일반적 내재 목적은 특정한 행위가 허용되지 않는다는 점을 사회에 알리고, 그 행위가 더 적게 발생하도록 하는 것이다. 하나의 형법 체계를 정당화하려면, 범죄로 규정된 행위 유형에 관해 그것이 왜 정당한지를 보여주어야 한다. 따라서 형벌의 일반적인 정당화 목적은 범죄 발생률을 줄이는 것이다. 형벌의 권총강도(severity) 역시, 잠재적 범죄자 혹은 실제 처벌 대상자에 대한 억지(deterrence), 또는 이들의 갱생(reform)을 통해 범죄를 줄이려는 목적에 따라 결정되어야 한다. 하지만 정의(justice)에 관한 고려는 형벌의 일반적 정당화 목적을 추구함에 있어 두 가지 주요한 제한을 가한다. 첫째, “개인은, 규칙 위반 혐의에 따라 유죄 판결과 처벌을 통해 그의 비용으로 달성될 수 있는 최대한의 안전, 행복, 복지를 사회가 요구하는 데 대해, 그러한 청구로부터 보호받아야 한다. 이를 위해서는 도덕적 허가(moral licence)가 필요하며, 이는 처벌받는 사람이 자유로운 선택의 결과로 법을 위반하였다는 증거의 형태를 가져야 한다.” 형벌의 정당화 목적이 사회를 위해 해악을 방지하는 데 있다고 할 때, 개인이 실제로 해를 야기했고, 법을 따를지 처벌을 받을지를 공정하게 선택할 기회를 제공받았을 경우에만 고통을 부과할 수 있다. 이것은 공정성(fairness)의 요구이며, 조작(manipulation)이나 반사회적 성향을 지닌 사람을 치료(treatment)하려는 체계와 비교해볼 때, 개인의 자유를 더욱 증진시키는 방식이기도 하다. Hart는 형사법이 이러한 방향으로 나아가려는 경향들—즉, 범죄 이전에 사람들을 교정하려는 경향들—에 반대하는 글을 많이 썼다. 왜냐하면 그러한 경향들이 개인의 자유를 제한하기 때문이다. 자유에 대한 그의 관심은, 범죄가 발생한 후에야 비로소 처벌을 부과하는 것을 선호하게 만들었다. 따라서 그는 범죄 성향을 다루는 데 집중하고, 개인의 자유로운 선택을 침해하는 개혁(reform)을 형벌의 부차적 목적으로 보았다.

공정성(fairness)에 대한 두 번째 범주의 고려는, 중대성이 서로 다른 다양한 범죄들을 동일한 수준으로 처벌해서는 안 된다는 점을 요구한다. 이는 유사한 사례는 유사하게 대우해야 한다는 공정성의 요구이다. 이와 유사하게, 정의(justice)는 법을 준수하는 데에 특별한 어려움을 가진 사람들이 법을 위반했을 경우, 이들을 더 적게 처벌할 것을 요구한다. 정의에 대한 첫 번째 범주의 고려는, 사실의 착오(mistake of fact)나 심신상실(insanity)과 같은 면책 사유(excusing conditions)의 필요성을 설정해준다. 두 번째 범주는, 범죄의 중대성에 따라 처벌의 등급을 구분하고 형의 감경(mitigation of sentence)을 요청할 수 있는 근거를 제공한다.

Hart는 1950년대 후반과 1960년대에 힘을 얻은 법의 자유화 운동에서 철학적 대표자로 활약하였다. 이 철학적 논쟁은 도덕성의 법적 강제(legal enforcement of morality) 문제를 중심으로 이루어졌다. Hart는 밀(Mill)의 해악 원칙(Harm Principle)을 옹호하며, 개인에게 해를 끼치는 것을 방지하는 목적 외에 법이 사람을 강제하거나 처벌해서는 안 된다고 주장하였다. 즉, 단지 도덕적으로 잘못된 행위를 막기 위해 개인의 자유를 제한할 수는 없다. 그러나 한 가지 중요한 점에서 Hart는 Mill과 다르다. Mill에게 법의 정당한 목적은 타인의 동의 없이 그에게 해악을 끼치는 것을 막는 데 국한된다. 반면, Hart는 때로는 당사자가 동의한 해악으로부터 그를 보호하는 것도 정당화될 수 있다고 보았다. 그는 Mill처럼 개인이 균형 잡힌 독립적 판단을 내릴 수 있다는 신념을 공유하지 않았다. 개인은 선전(propaganda)에 휘둘리거나, 유혹(temptation)에 약해지거나, 무지(ignorance) 등에 기반하여 판단할 수 있으며, 이런 경우에는 오히려 자신의 판단으로부터 보호받아야 할 수도 있다. 그러나 이러한 경우에도, 법은 덕(virtue)을 강제로 부여해서는 안 된다. 법은 단지 개인이 스스로 또는 타인의 동의 하에 초래한 해악으로부터 그를 보호할 수 있을 뿐이다.

여기서 말하는 해악(harm)은 신체적, 경제적, 심리적 해악을 모두 포함한다. Hart는 예컨대 공공장소에서의 외설적 노출(indecent display)처럼, 그런 노출이 주는 쾌락보다 해악이 더 크다면 이를 제한하는 법률을 허용하였다. 그러나 그는 사적인 공간에서의 무해한 부도덕한 행위(harmless immoral behaviour)를 법이 금지할 권리는 부정하였다. 그는 그러한 자유 제한이 잘못을 저지른 사람에 대한 혐오감(hatred)이나 그 행위가 은밀히 이루어진다는 역겨움(disgust)을 만족시키기 위한 목적일 경우에도 정당화될 수 없다고 보았다. 그는 도덕적 비난의 상징이나 표현(expression)으로서의 형벌도 거부하였다. 그의 입장은, 개인의 자유에 대한 깊은 존중, 공포에 의해 강요된 것이 아니라 자발적 신념(conviction)에 따라 받아들여진 도덕성의 가치, 그리고 도덕은 공개 토론(public debate)을 통해 자유롭게 비판되고, 공권력의 힘에 의해 변화로부터 보호받아서는 안 된다는 믿음에 기반하였다.

Hart의 작업은 그의 시대를 위한 것이자 미래를 위한 것이었다. 그는 1960년대 영국과 서구 세계 전반에서 자유주의 정신과 사고를 대표하는 주요 인물 중 하나였으며, 이는 해방적이고 생동감 있는 사회적 변화로 이어졌다. 특히 그는 사형 폐지, 무해한 행위의 비범죄화(decriminalization), 성적 취향에 따른 탄압 종식을 위해 싸웠다. 윤리적 회의주의와 주관주의가 만연하던 시대에, 그는 사회 정책에 영향을 미치는 도덕 문제에 대해 명료하고 합리적으로 사고하는 방식의 출발점을 우리에게 가르쳐주었다. 그리고 그는 억압적인 제도를 해방적 자유주의 개혁으로 이끌기 위해 자신의 지적 역량을 동원하였다.

그가 벤담(Bentham)에 대해 가졌던 (다소 모호한) 공감과 존경은 단지 벤담의 철학적 및 법철학적 저술이 잊혀짐에서 구출될 필요가 있었기 때문만은 아니었다. 그것은 또한 벤담의 개혁에 대한 열정과 개혁 개념이 그에게 호소력을 가졌기 때문이기도 하다. Hart는 벤담의 개혁 본능이 그의 강력한 지성과 연결되어 있고, 그 지적 엄밀함과 명료함이 모호함을 유지하려는 전통과 제도에 대한 불경함(irrevance)과 결합되어 있다는 점에 매력을 느꼈다. 벤담은 19세기 급진주의자들(Radicals)의 개혁 운동에 영감을 준 윤리 이론을 제공했고, Hart에게 이는 급진주의가 반드시 마르크스주의 전제에 기반할 필요는 없다는 것을 보여주었다.

미래를 위해 Hart는 존 오스틴(John Austin)의 작업 이후, 영미권에서 철학과 법철학(jurisprudence) 사이에 생긴 간극을 다시 잇는 가교 역할을 하였다. Hart는 오스틴을, 벤담의 통찰을 단순하고 단정한 형태로 재가공하되, 다소 독단적이고 경직된 방식으로 다룬 2류의 사상가(second-rate mind)로 간주하였다. 오스틴이 영국과 영연방에서 법학교육과 법사상의 막대한 영향력을 끼칠 수 있었던 이유 중 하나는, 그가 빈자의 철학자(the poor man’s philosopher) 역할을 했기 때문이었다. 그는 법학자들을 아리스토텔레스, 아퀴나스, 홉스, 흄, 칸트, 헤겔 같은 사상가들의 복잡하고 미묘한 저술로부터 해방시켰다. 그러나 일반 철학으로부터 독립하여 연구되는 법철학은 침체하게 된다. Hart는 일반 철학과의 생명선(lifeline)을 다시 연결함으로써 영미 법철학을 구출하였다.

그의 저술은, (Honore와 함께 한 인과(causation)에 관한 작업을 제외하면) 일반 철학에 큰 기여를 한 것은 아니라고 평가할 수 있다. 하지만 법철학 분야에서의 그의 저술은 홉스(Hobbes)와 벤담(Bentham)의 작업과 함께, 영미 전통에서 해당 분야에 이루어진 주요한 기여로 손꼽힌다.