하트의 승인 규칙을 의미론적 교리로 해석한 드워킨의 견해

  • Dworkin, Law’s Empire
  • (p.31-35)

번역

법의 의미론적 이론들 (Semantic Theories of Law)

법의 명제(proposition)와 근거(ground)

이 장의 앞부분에서 나는 ‘명백한 사실 관점(plain-fact view)’이라 부르는 법에 대한 견해를 설명한 바 있다. 이 견해에 따르면, 법은 오직 명백한 역사적 사실(historical fact)에만 의존하며, 법에 대한 분별있는(sensible) 불일치는 오직 과거에 법적 제도가 실제로 어떤 결정을 내렸는가에 대한 경험적(empirical) 불일치일 뿐이다. 내가 ‘이론적 불일치(theoretical disagreement)’라고 부른 것은 환상에 불과하며, 실제로는 법이 무엇이어야 하는가에 대한 논쟁으로 이해하는 것이 낫다는 것이다. 하지만 사례들(case studies)은 이 ‘명백한 사실 관점’에 대한 반례(counterexample)로 보인다. 그 사례들에서 이루어지는 논쟁은 도덕(morality)이나 충실(fidelity), 보상(repair)에 관한 것이 아니라, 분명히 법에 관한 것으로 보인다. 그렇다면 이 관점에 다음과 같은 도전을 제기할 수밖에 없다. 왜 이 견해는 이러한 외관(appearance)을 단순한 환상으로 간주하는가? 일부 법철학자들은 이에 대해 놀라운 답을 제시한다. 그들은, 법의 근거(grounds)에 대한 이론적 불일치는 가장 기본적으로는 ‘법(law)’이라는 단어의 의미가 특정 기준(criteria)에 법을 종속시킨다는 점에서 성립 불가능하다고 말한다. 즉, 이러한 기준을 거부하거나 도전하는 변호사는 자기모순적인 헛소리를 하고 있는 셈이라는 것이다.

그들에 따르면, 우리는 어떤 단어를 사용할 때 항상 공유된 규칙(shared rules)을 따르며, 그 규칙들이 단어의 의미를 규정한다. “law”라는 단어의 사용에 관한 우리의 규칙은 법을 명백한 역사적 사실에 연결시키는 식이다. 하지만 그렇다고 해서 모든 법률가가 이러한 규칙을 명확하고 종합적으로 진술할 수 있다는 뜻은 아니다. 우리는 누구나 공통의 언어가 제공하는 규칙들을 따르고 있지만, 그것을 명확히 인식하고 있는 것은 아니다. 예컨대 우리는 “cause(원인)”라는 단어를 거의 같은 방식으로 사용한다. 우리가 관련된 사실을 모두 알게 되었을 때, 어떤 물리적 사건이 다른 사건의 원인이 되었는가에 대해 일반적으로 의견 일치를 이룬다. 그럼에도 우리는 대부분 어떤 기준(criteria)을 사용해서 그런 판단을 내리고 있는지, 혹은 아예 우리가 어떤 방식으로든 기준을 사용하고 있는지조차 알지 못한다. 이를 명확히 해주는 것이 바로 철학의 역할이다. 이 작업은 상당히 어려울 수 있으며, 철학자들 사이의 견해 차이도 존재한다. 아마도 “cause”라는 단어의 사용에 적합한 기준들의 집합 중에, 실제 우리의 언어 관행을 완전히 설명해 주는 것은 없을 수도 있다. 그렇다면 문제는 어떤 기준 집합이 전체적으로 가장 잘 들어맞는지, 혹은 인과(causation)의 중심 사례들에 가장 잘 부합하는지를 판단하는 일이 된다. 철학자의 인과 개념 개념화는 단지 적합할 뿐 아니라, 철학적으로도 정당하고 설득력 있어야 한다. 곧, 그 개념의 사용 방식을 기술하면서 바로 그 개념 자체를 사용하는 순환적 방식으로 우리의 인과의 사용을 설명해서는 안 되며, 분별있는 존재론(sensible ontology)을 사용해야 한다. 예컨대, 어떤 사물에 내재된 ‘인과의 신(causal gods)’을 가정하는 식의 설명은 받아들일 수 없다. 현재 내가 설명하고 있는 관점에 따르면, 법 개념도 이와 같다. 우리는 모두 법이 무엇인지를 진술하는 문장을 구성하거나 수용하거나 거부할 때, 같은 사실적 기준(factual criteria)을 사용하지만, 그 기준이 무엇인지는 잘 모른다. 법철학자들은 우리가 어떻게 말하는지를 민감하게 분석함으로써 이러한 기준을 설명해야 한다. 그들 사이에 불일치가 있다고 해도, 그것만으로 우리가 “법(law)”의 사용 방식에 대해 공통의 기준을 공유하고 있다는 기본 가정을 의심할 이유는 되지 않는다.

이러한 법 명제의 판단에서 법률가들이 (비자각적으로라도) 특정한 언어적 기준(criteria)을 따른다고 주장하는 법철학자들은, 이 기준을 식별해내는 이론들을 제시해 왔다. 나는 이 이론들을 통칭하여 ‘법의 의미론적 이론들(semantic theories of law)’이라 부르겠지만, 이 명칭 자체도 다소 설명이 필요하다. 오랫동안 법철학자들은 자신의 이론을 ‘법의 정의(definition)’라고 포장했다. 예컨대 곧 설명하게 될 존 오스틴(John Austin)은 자신이 법의 ‘의미(the meaning)’를 분석하고 있다고 말했다. 하지만 언어철학자들이 보다 정교한 의미 이론을 발전시킨 이후, 법철학자들은 정의라는 표현을 꺼리게 되었고, 대신 자신들이 법 개념의 ‘사용(use)’을 기술하고 있다고 주장했다. 여기서 ‘사용’이란, 우리 용어로 말하자면, 어떤 경우에 법 명제가 참(true)이나 거짓(false)으로 간주되는지를 설명하는 것이다. 이는 단지 포장의 변화에 불과하다고 나는 생각한다. 어쨌든 나는 이른바 ‘사용 이론(use theory)’ 또한, 보다 솔직하게 정의적(definitional)이었던 초기 이론들과 함께 의미론적 이론의 범주에 포함시킬 것이다.[^29]

법실증주의(Legal Positivism)

의미론적 이론들은, 변호사와 판사들이 대부분 같은 기준을 (비자각적으로라도) 사용하여 어떤 법 명제가 참인지 거짓인지 판단한다고 전제하며, 따라서 그들이 법의 근거(grounds)에 실제로 합의하고 있다고 가정한다. 이 이론들은, 어떤 기준이 공유되고 있으며, 그 기준이 어떤 법적 근거를 규정하는지를 두고는 서로 견해가 다르다. 법학 교육에서는 의미론적 이론들을 다음과 같은 개략적 체계에 따라 분류하도록 가르친다. 가장 영향력 있는 의미론적 이론들은, 공유된 기준이 법 명제의 진위를 특정한 역사적 사건들에 의해 결정되도록 만든다고 본다. 이러한 이론들은 ‘법실증주의 이론들(positivist theories)’로 불리며, ‘법은 명백한 사실의 문제다(plain-fact view)’라는 관점을 뒷받침한다. 즉, 법이 무엇인가에 대한 진지한 불일치는 반드시 법적 제도의 역사에 대한 경험적 불일치이어야 한다는 것이다. 다만 법실증주의 이론들 사이에도 어떤 역사적 사실이 결정적인가에 대해 의견이 다르며, 그중 영국 법철학에서는 특히 두 가지 버전이 중요하다.

19세기 영국의 법률가이자 강사였던 존 오스틴(John Austin)은, 어떤 법 명제가 한 정치 공동체 안에서 참이 되려면, 그것이 그 공동체에서 주권자(sovereign)의 과거 명령(command)을 정확히 보고해야 한다고 주장했다. 그는 ‘주권자’를, 그 명령이 관습적으로 복종되며, 그 자신은 누구의 명령에도 복종하지 않는 자로 정의했다.[^30] 이 이론은 이후 치밀하고 때로는 교조적인 논쟁의 대상이 되었다. 법철학자들은, 유언장을 법적으로 유효하게 만들기 위해 필요한 서명 수와 같은 명백히 참인 법 명제가 정말로 어떤 사람의 명령(command)에 의해 참이 되는 것인지 논의했다. (결국, 나나 당신이 유언장을 작성하라는 명령을 받은 바도 없을 뿐더러, 유효한 유언장을 작성하라는 명령은 더더욱 없다.) 또한 어떤 집단이 미국처럼 헌법 개정을 통해 정부형태를 근본적으로 바꿀 수 있는 민주주의 체제에서 과연 오스틴식 주권자라 할 수 있는지도 논의되었다. 비록 오스틴의 이론은 세부적으로 다양한 비판을 받았고 여러 보완이 제안되었지만, 정치적 권력을 가진 자의 역사적 결정이 곧 법이다라는 그의 핵심 사상은 여전히 법철학에 강한 영향을 미치고 있다.

그 핵심 사상의 가장 중요하고도 근본적인 재정식(restatement)은 H. L. A. 하트(H. L. A. Hart)가 1961년에 출간한 『법의 개념(The Concept of Law)』이다.[^31] 하트는 오스틴처럼 법적 권위를 단순한 명령(command)과 복종의 사실(fact)로 보는 견해를 거부하고, 법의 참된 근거는 공동체 전체가 어떤 기본적 지배 규칙(master rule)을 수용하는 데 있으며, 이 규칙이 특정 개인이나 집단에게 법을 제정할 권한을 부여한다고 주장했다. 그는 이 기본 규칙을 ‘승인 규칙(rule of recognition)’이라 불렀다. 따라서 법 명제는 단지 복종받는 자의 명령 때문에 참인 것이 아니라, 공동체가 특정한 규칙 체계를 수용함으로써 그러한 자들에게 유효한 법을 제정할 권한을 부여한다는 사회적 관습(social convention)에 의해 더 근본적으로 정당화된다. 오스틴에게는, “캘리포니아의 제한 속도는 55마일이다”라는 명제가 참이 되는 이유는 그러한 규칙을 제정한 입법자들이 그곳의 통제권을 쥐고 있기 때문이다. 그러나 하트에게는, 이 명제가 참인 이유는 캘리포니아 주민들이 그러한 권한 체계를 주(state) 및 연방 헌법 속에서 수용하고 있기 때문이다. 또한 오스틴에게는, “부주의한 운전자는 사고 현장에서 정신적 충격을 입은 어머니에게 배상해야 한다”는 명제가 참인 이유는, 정치 권력을 가진 자들이 판사들을 대리인으로 삼고 그들의 명령을 묵시적으로 승인했기 때문이다. 그러나 하트에게는, 이 명제가 참인 이유는 영국 국민이 수용한 승인 규칙이 판사의 판시를 법으로 간주하도록 하며, 그 법은 입법자들이 원한다면 폐지할 수 있기 때문이다.

하트의 이론 또한 오스틴의 이론처럼 그의 기본 사상에 매력을 느끼는 이들 사이에서 활발한 논쟁을 촉발시켰다. 승인 규칙(rule of recognition)의 “수용(acceptance)”이란 무엇인가? 나치 독일의 많은 관료들은 히틀러의 명령(command)을 법으로 복종했지만, 그것은 단지 공포 때문이었다. 그렇다면 그들은 히틀러가 법을 만들 자격이 있다는 승인 규칙을 받아들인 것인가? 만약 그렇다면, 하트의 이론과 오스틴의 이론 사이에 실질적 차이는 없게 된다. 왜냐하면 이것은 단지 공포에 의한 복종을 승인 규칙의 수용으로 간주하는 셈이기 때문이다. 반대로, 만약 수용이 단순한 복종 이상의 것을 요구한다면, 나치 독일에는 법이 존재하지 않았으며, 그곳에서는 어떤 법 명제도 참이 아니었다는 결론이 나온다. 하지만 많은 사람들은 그곳에도 법은 존재했으며, 다만 그것이 나쁘거나 비인기 있었을 뿐이라고 말할 것이다. 이런 점에서, 하트의 이론은 오히려 법률가들이 “법(law)”이라는 단어를 사용하는 방식을 정확히 포착하지 못하는 것일 수 있다. 학자들은 이러한 문제와 다른 쟁점들에 대해 우려를 표해 왔지만, 그럼에도 불구하고 법 명제의 진리는 법을 승인하는 관습적 양식(conventional patterns of recognition)에 중요한 방식으로 의존한다는 하트의 핵심 사상은 널리 지지를 받고 있다.

원문

SEMANTIC THEORIES OF LAW

Propositions and Grounds of Law 

Earlier in this chapter I described what I called the plain-fact view of law. This holds that law depends only on matters of plain historical fact, that the only sensible disagreement about law is empirical disagreement about what legal institutions have actually decided in the past, that what I called theoretical disagreement is illusory and better understood as argument not about what law is but about what it should be. The sample cases seem counterexamples to the plain-fact view: the arguments in these cases seem to be about law, not morality or fidelity or repair. We must therefore put this challenge to the plain-fact view: why does it insist that appearance is here an illusion? Some legal philosophers offer a surprising answer. They say that theoretical disagreement about the grounds of law must be a pretense because the very meaning of the word “law” makes law depend on certain specific criteria, and that any lawyer who rejected or challenged those criteria would be speaking selfcontradictory nonsense.

We follow shared rules, they say, in using any word: these rules set out criteria that supply the word’s meaning. Our rules for using “law” tie law to plain historical fact. It does not follow that all lawyers are aware of these rules in the sense of being able to state them in some crisp and comprehensive form. For we all follow rules given by our common language of which we are not fully aware. We all use the word “cause,” for example, in what seems to be roughly the same way—we agree about which physical events have caused others once we all know the pertinent facts—yet most of us have no idea of the criteria we use in making these judgments, or even of the sense in which we are using criteria at all. It falls to philosophy to explicate these for us. This may be a matter of some difficulty, and philosophers may well disagree. Perhaps no set of criteria for using the word “cause” fits ordinary practice exactly, and the question will then be which set provides the overall best fit or best fits the central cases of causation. A philosopher’s account of the concept of causation must not only fit, moreover, but must also be philosophically respectable and attractive in other respects. It must not explain our use of causation in a question-begging way, by using that very concept in its description of how we use it, and it must employ a sensible ontology. We would not accept an account of the concept of causation that appealed to causal gods resident in objects. So, according to the view I am now describing, with the concept of law. We all use the same factual criteria in framing, accepting, and rejecting statements about what the law is, but we are ignorant of what these criteria are. Philosophers of law must elucidate them for us by a sensitive study of how we speak. They may disagree among themselves, but that alone casts no doubt on their common assumption, which is that we do share some set of standards about how “law” is to be used.

Philosophers who insist that lawyers all follow certain linguistic criteria for judging propositions of law, perhaps unawares, have produced theories identifying these criteria. I shall call these theories collectively semantic theories of law, but that name itself requires some elaboration. For a long time philosophers of law packaged their products as definitions of law. John Austin, for example, whose theory I shall shortly describe, said he was explicating the “meaning” of law. When philosophers of language developed more sophisticated theories of meaning, legal philosophers became more wary of definitions and said, instead, that they were describing the “use” of legal concepts, by which they meant, in our vocabulary, the circumstances in which propositions of law are regarded by all competent lawyers as true or as false. This was little more than a change in packaging, I think; in any case I mean to include “use” theories in the group of semantic theories of law, as well as the earlier theories that were more candidly definitional.[^29]

Semantic theories suppose that lawyers and judges use mainly the same criteria (though these are hidden and unrecognized) in deciding when propositions of law are true or false; they suppose that lawyers actually agree about the grounds of law. These theories disagree about which criteria lawyers do share and which grounds these criteria do stipulate. Law students are taught to classify semantic theories according to the following rough scheme. The semantic theories that have been most influential hold that the shared criteria make the truth of propositions of law turn on certain specified historical events. These positivist theories, as they are called, support the plain-fact view of law, that genuine disagreement about what the law is must be empirical disagreement about the history of legal institutions. Positivist theories differ from one another about which historical facts are crucial, however, and two versions have been particularly important in British jurisprudence.

John Austin, a nineteenth-century English lawyer and lecturer, said that a proposition of law is true within a particular political society if it correctly reports the past command of some person or group occupying the position of sovereign in that society. He defined a sovereign as some person or group whose commands are habitually obeyed and who is not in the habit of obeying anyone else.[^30] This theory became the object of intense, and often scholastic, debate. Legal philosophers argued about whether certain obviously true propositions of law—propositions about the number of signatures necessary to make a will legally valid, for example—could really be said to be true in virtue of anyone’s command. (After all, no one has commanded you or me to make any will at all, let alone to make a valid will.) They also debated whether any group could be said to be an Aus-tinian sovereign in a democracy, like the United States, in which the people as a whole retain the power to alter the form of government radically by amending the constitution. But though Austin’s theory was found defective in various matters of detail, and many repairs and improvements were suggested, his main idea, that law is a matter of historical decisions by people in positions of political power, has never wholly lost its grip on jurisprudence.

The most important and fundamental restatement of that idea is H. L. A. Hart’s book, The Concept of Law, first published in 1961.[^31] Hart rejected Austin’s account of legal authority as a brute fact of habitual command and obedience. He said that the true grounds of law lie in the acceptance by the community as a whole of a fundamental master rule (he called this a “rule of recognition”) that assigns to particular people or groups the authority to make law. So propositions of law are true not just in virtue of the commands of people who are habitually obeyed, but more fundamentally in virtue of social conventions that represent the community’s acceptance of a scheme of rules empowering such people or groups to create valid law. For Austin the proposition that the speed limit in California is 55 is true just because the legislators who enacted that rule happen to be in control there; for Hart it is true because the people of California have accepted, and continue to accept, the scheme of authority deployed in the state and national constitutions. For Austin the proposition that careless drivers are required to compensate mothers who suffer emotional injury at the scene of an accident is true in Britain because people with political power have made the judges their lieutenants and tacitly adopt their commands as their own. For Hart that proposition is true because the rule of recognition accepted by the British people makes judges’ declarations law subject to the powers of other officials—legislators—to repeal that law if they wish.

Hart’s theory, like Austin’s, has generated a good deal of debate among those who are drawn to its basic idea. What does the “acceptance” of a rule of recognition consist in? Many officials of Nazi Germany obeyed Hitler’s commands as law, but only out of fear. Does that mean they accepted a rule of recognition entitling him to make law? If so, then the difference between Hart’s theory and Austin’s becomes elusive, because there would then be no difference between a group of people accepting a rule of recognition and simply falling into a self-conscious pattern of obedience out of fear. If not, if acceptance requires more than mere obedience, then it seems to follow that there was no law in Nazi Germany, that no propositions of law were true there or in many other places where most people would say there is law, though bad or unpopular law. And then Hart’s theory would not, after all, capture how all lawyers use the word “law.” Scholars have worried about this and other aspects of Hart’s theory, but once again his root idea, that the truth of propositions of law is in some important way dependent upon conventional patterns of recognizing law, has attracted wide support.