(TRS-DiscR, 31-39) 『Discretion』 절에 나타난 법실증주의 재량론 비판의 논증 구조

요약: 법적 재량 개념에 대한 철저한 해부: 규칙의 부재인가, 기준의 부재인가?

Dworkin은 ‘재량(discretion)’이라는 개념이 법실증주의자들에 의해 어떻게 수용되고 오용되는지를 분석하면서, 이 개념이 단순한 판단 여지(judgment)와 실질적 자율성(freedom) 사이에서 중요한 구분을 요구한다고 주장한다. 즉, 그는 약한 의미의 재량과 강한 의미의 재량을 구별하며, 이를 바탕으로 법실증주의의 논지를 조목조목 비판한다.

I. 재량 개념의 구분: ‘여지’인가, ‘자유’인가?

먼저 Dworkin은 재량 개념을 세 가지로 나누어 분석한다.

약한 의미 1: 판단의 여지(judgment) → 규칙이 애매하거나 복잡할 때, 판단이 필요하다는 뜻이다. 이는 “규칙의 기계적 적용이 불가능할 경우 판단이 개입된다”는 자명한 사실에 불과하다.
약한 의미 2: 최종 결정 권한(final authority) → 판단이 재심되지 않는 위치에서 내려졌다는 뜻이지, 무제한의 자유를 뜻하는 것이 아니다.
강한 의미: 규범적 자율성 또는 통제의 부재 → 어떤 기준에도 구속받지 않는 판단을 의미하며, 법실증주의가 실제로 의도하는 재량의 의미는 바로 이것이다.

Dworkin은 첫 번째와 두 번째 의미의 재량은 모두 ‘구속된 판단’의 맥락 안에 있으며, 법실증주의의 핵심 주장은 세 번째, 즉 ‘구속에서 벗어난 자유로운 판단’이라는 강한 의미를 함축하고 있다고 지적한다.

II. 실증주의적 재량론에 대한 예상 반론과 그에 대한 반격

1. (대립 개념: ‘구속력 있는 법’ vs. ‘단지 관행적 기준’)

반론: “원칙(principles)은 구속력을 갖지 않는다.”

Dworkin의 반박: 법원 판례(Riggs, Henningsen)에서 법관이 특정 원칙을 무시할 경우, 우리는 단지 “다른 의견이 있다”고 말하지 않는다. “법적 오류(mistake)”라고 비판하며, 이는 원칙 역시 규칙과 동일한 방식으로 법관을 구속한다는 증거이다.

2. (대립 개념: ‘결과를 결정하는 기준’ vs. ‘결과에 기여하는 이유’)

반론: “원칙은 결과를 결정하지 못하므로 법이 아니다.”

Dworkin의 반박: 규칙은 자동적으로 결과를 산출하지만, 원칙은 가중치를 고려하여 결론을 도출하는 방식으로 작동한다. 그러나 이 차이는 단지 기능 방식의 차이일 뿐, 구속력 유무의 차이가 아니다. 군 하사나 스포츠 심판도 다양한 요소를 고려해 판단하지만, 그들에게 자유재량(free discretion)이 있다고 하지 않듯, 법관의 판단 역시 여전히 구속된다.

3. (대립 개념: ‘검증 가능한 규칙’ vs. ‘논쟁적 판단 기준’)

반론: “원칙은 본질적으로 논쟁적이기에 법이 될 수 없다.”

Dworkin의 반박: 구체적인 법 규칙도 해석에 따라 논쟁의 여지가 있으며, 명확한 지표가 없는 판단 상황은 다른 분야(군, 스포츠 등)에서도 마찬가지다. 논쟁 가능성은 구속성의 부정 사유가 아니라, 구속적 판단의 성격일 뿐이다.

III. 실증주의 모형의 자기모순: ‘원칙 없는 법’은 ‘규칙 없는 법’이다

Dworkin은 이어서 법실증주의 모형이 원칙의 법적 지위를 부정할 경우, 오히려 규칙의 구속력까지 정당화할 수 없게 된다는 논변을 제시한다.

판례 변경, 규칙 폐기, 해석의 전환은 모두 어떤 기준에 따라 이루어지며, 그 기준은 원칙의 집합이다.
따라서 원칙이 법이 아니고 단지 개인적 선호라면, 규칙의 정당성 역시 주관화되고 불안정해진다.
즉, 원칙을 법으로 인정하지 않으면, 규칙도 더 이상 법이 될 수 없다. → 이는 실증주의가 전제로 삼는 “법=구속력 있는 규칙 체계”라는 정의 자체를 붕괴시킨다.

IV. 강한 재량론에 대한 유혹: 언어와 교육의 작동

마지막으로 Dworkin은 실증주의자들이 왜 이러한 강한 재량 개념에 쉽게 끌리는가를 해명한다.

영어권 법률가들은 ‘a law’ = 규칙(rule)이라는 언어적 습관 속에서 법을 규칙의 집합으로 생각하기 쉬우며,
법학교육 역시 주로 규칙을 암기하고 시험하는 구조로 되어 있어, 원칙이나 정책(policy)을 ‘규칙이 되지 못한 것’(rules manquées)으로 이해하게 된다.
그 결과, 법 밖의 개인적 선호처럼 보이던 원칙이 실제로는 법적 구속력을 가진 이유(reason)임을 인식하지 못한다.

대립 개념

실증주의 시각	Dworkin의 비판적 대응
재량 = 기준 부재 하의 자유	재량 = 구속력의 유무에 따라 구분되어야 함
원칙 = 비법적, 도덕적 기준	원칙 = 법적 구속력 가진 판단 기준
논쟁성 = 비법적 속성	논쟁성 ≠ 구속력 부정
법 = 규칙의 체계	법 = 규칙과 원칙의 결합된 이유 구조
규칙 변경 = 재량	규칙 변경 = 정당화된 원칙에 따른 의무적 판단

이처럼 Dworkin은 표현상 중립적인 단어들(예: 재량) 속에 숨겨진 개념의 경계와 의미의 혼용을 해체하고, 그것이 법적 판단과 법 개념에 미치는 결정적 결과를 보여준다. 그는 실증주의의 이론적 구조를 자명해 보이는 개념들의 대립적 분석을 통해 해체하며, 원칙이 법의 일부라는 적극적 이론을 정립한다.

구조 개관 — 본문이 따라가는 논의 흐름

단계	세부 단락(필자가 나눈 논의 단위)	필자가 예상-제시하는 반론(법실증주의/명목주의)	필자의 재반박·논증 방식
0	재량 개념 정비 · 일상어에서의 ‘재량(discretion)’ 세 가지 의미 구별 ① 약한-1: 판단( judgment ) 필요성 ② 약한-2: 최종 심사권(무재심) ③ 강한: 특정 권한-원천으로부터 구속되지 않음	- 법실증주의가 “규칙이 없으면 재량”이라고 말할 때 어느 의미인가?	→ ①②는 자명한 동어반복(tautology)·사소한 진술에 불과, 실질 쟁점은 ③(강한 재량)에 대한 주장임을 밝혀낸다.
1	반론 (1) “원칙(principle)은 애초에 ‘구속력’이 없다.”	(a) 원칙은 ‘도덕’·‘사법 관행’일 뿐, 법적 의무를 못 만든다.	(i) Henningsen·Riggs와 같은 판례에서 판사들이 원칙을 어기면 “오판(법적 오류)”로 비난받는다. (ii) “구속력”이란 “적용되면 따라야 하고, 불이행 시 오류”라는 의미인데, 원칙도 정확히 그 지위를 가진다.
2	반론 (2) “원칙은 결과를 결정(determine) 하지 못한다.”	(b) 결정적·배타적 기준이 되지 못하니, 판사는 결국 자유롭게 선택한다.	(i) ‘결정한다’는 말을 “단일 규칙처럼 한번 적용되면 다른 것 무시”로 정의하면, 원칙이 아니라 규칙만 해당—이건 정의상의 허수. (ii) 규칙과 달리 여러 원칙의 상대적 중량 판단이 필요하지만, 군 하사·복서 심판도 동일 상황—그래도 재량(강한)이라 부르지 않는다.
3	반론 (3) “원칙은 항상 논쟁적(controversial)이어서 검증(test) 기준이 없다.”	(c) 권위·중량이 논란거리면 ‘법’이라 보기 어렵다.	(i) ‘경험 많은 병사’, ‘공격적인 선수’도 지표 없음—그렇다고 상관·심판에게 강한 재량 부여하지 않는다. (ii) 논쟁 가능성은 구속력 존재 여부와 별개·동등.
4	메타-반론 — 규칙의 구속력마저 설명 불가	(d) 판례·입법 변형 현실: 상급법원은 기존 규칙을 변경·폐기하기도 함. ⇒ 만약 판사에게 강한 재량이 있다면 어떤 규칙도 법실증주의 의미의 ‘구속 규칙’이 될 수 없음.	(i) 규칙 변경 허용 여부를 통제하는 기준도 결국 원칙(입법 우위·선례 존중 등 보수적 원칙 + 실질 원칙)이므로, 원칙을 법으로 인정하지 않으면 규칙 역시 무력화. (ii) → 원칙·정책이 판사의 판단을 집합적으로 구속해야만 규칙 구속력도 함께 성립.
5	왜 실증주의자들이 강한 재량설에 끌리는가? (설명적 단락)	- 법을 규칙 체계로 전제 → 규칙 외 요소는 ‘규칙 실패( manquées )’로 오해 - 게임 규칙 비유: 심판이 규칙 바꾸면 ‘재량’이라 생각	→ 원칙은 ‘상위 법의 규칙’(higher-law rules)이 아니며, ‘개인적 선호’도 아님. 규칙이 아닌 독자적 법적 이유-자원임을 간과한 결과.

상세 분석 1 : 재량 개념 정비(도넛 비유)

약한-1(판단 필요) : 규칙 모호·사실판단 어려울 때 불가피한 “여지”.
약한-2(무재심) : 조직 내 마지막 말(authority)이라는 의미.
강한(구속 없음) : 특정 근원(상관·규칙)으로부터 자유, 그러나 합리성·공정성 비판에서는 자유롭지 않음. → 필자는 실증주의가 실제로는 ③을 주장하면서 ①②와 혼용하여 “통찰”처럼 제시한다고 비판.

상세 분석 2 : 세 가지 대표 반론과 재반박

(1) 구속력 부재 주장

반론 요지 : 원칙은 도덕·관례일 뿐, 법적 ‘의무’(rule-type binding force) 아님.
재반박 : a. 판사가 원칙을 무시하면 오판이라 불림 → 이는 곧 법적 구속성 인정. b. 의무·구속력 정의 자체가 “적용 시 따라야”이므로 원칙도 충족. c. ‘도덕적’·‘제도적’이라는 라벨만 바꿔 붙여도 차이 설명 못 함.

(2) 결과 비결정성 주장

반론 요지 : 원칙은 언제나 가중치 비교이므로 ‘결과 결정’ 불가 ⇒ 재량.
재반박 : a. ‘결정한다’를 규칙-형식으로 정의한 순환 오류. b. 복합 판단(경험·공격성)에서도 상관·심판은 여전히 구속받음. c. 판사도 동일—잘못 가중치 평가하면 오류이지 재량 행사 아님.

(3) 논쟁성·검증불가 주장

반론 요지 : 원칙 권위·중량은 합의·검증 어려움 ⇒ 객관적 ‘법’ 아님.
재반박 : a. 타 직무(군, 스포츠)도 동일 수준의 판단·논쟁성 존재. b. 논쟁성은 구속력 침해 요인 아님—판사는 여전히 부여된 의무 범주 내에서 최선 판단.

상세 분석 3 : 필자의 적극적 역공격

현실 관찰 : 상급법원은 선례 파기·법 해석 변경 수행.
귀결 :
1. 규칙 구속력 보존 조건 = 보수 원칙(입법 우위·선례 존중) + 실질 원칙이 함께 작동.
2. 이 원칙들도 강한 재량설이면 → 언제든 규칙 변경 가능 → 규칙 구속력 무화 → 실증주의 모델 자멸.
따라서 : 원칙을 “법의 일부”로 인정(=판사를 집합적으로 구속)해야 규칙 체계도 설명‧정당화 가능.

상세 분석 4 : 이론적(사회학적) 원인 분석

‘law’ = ‘a law’(규칙) 언어습관‧법학교육 → 규칙 중심적 사고.
게임 유추 : 규칙이 유일한 특수 권위인 체계에 익숙 → 규칙 변경권 = 재량으로 직결.
원칙을 ‘미완의 규칙’으로 오독 → ‘상위법 규칙’ 가설( higher-law theory ) 반박 → 원칙 법효 부정으로 직행. → 필자는 이 일련의 착종이 강한 재량설이 널리 수용된 배경이라고 진단.

결론 — 논쟁 지도

예상 반론 (▶ 번호): (1) 구속력 부재 ▶ 정의 재검토로 반박. (2) 비결정성 ▶ 규칙-원칙 기능 차이로 반박. (3) 논쟁성 ▶ 다른 직무 예시로 반박.
필자의 핵심 역논변 : 원칙 구속력 부정 → 규칙 구속력까지 무너짐 → 실증주의 자체 모형 붕괴.
메타 설명 : 규칙-중심 교육·언어·게임 유추가 법실증주의자들을 강한 재량 개념으로 유도.

이렇게 필자는 각각의 반론을 단계별로 상쇄하면서, 원칙·정책도 규칙과 동일한 법적 이유(binding reasons) 로서 판사들의 결정을 제한한다는 ‘첫 번째 접근(원칙-구속설)’을 방어한다.