VIII. 정의(Justice)와 도덕성(Morality)
우리는 법을 사회 통제의 수단으로서 특징짓는 요소들을 설명하기 위해, 명령(order), 위협(threat), 복종(obedience), 습관(habits), 일반성(generality)이라는 개념들만으로는 구성할 수 없는 요소들을 도입할 필요가 있음을 확인하였다. 법의 특징적인 요소들은 이러한 단순한 개념들로 설명하려 할 때 심각하게 왜곡된다. 따라서 우리는 일반적인 습관(general habit)의 개념과 구별되는 사회적 규칙(social rule)의 개념을 도입하고, 규칙이 행위의 지침적이고 비판적인 기준으로 사용된다는 점에서 드러나는 규칙의 내적 측면(internal aspect)을 강조하였다. 이어서 우리는 규칙들 가운데 의무를 규정하는 일차적 규칙(primary rules of obligation)과, 승인·변경·재판에 관한 이차적 규칙들(secondary rules of recognition, change, and adjudication)을 구분하였다. 이 책의 중심 주제는, 법의 독특한 작동 방식들과 법사상의 틀을 구성하는 많은 개념들이 이러한 두 유형의 규칙 중 하나 또는 양자를 참조해야만 비로소 설명될 수 있으며, 이들 규칙의 결합이 비록 ‘법(law)’이라는 단어가 적절하게 사용되는 모든 경우에 항상 함께 존재하지는 않더라도, 법의 ‘본질(essence)’로 간주될 수 있다는 것이다. 우리가 이러한 결합에 중심적인 위치를 부여하는 정당화는 그것들이 사전의 정의처럼 기능하기 때문이 아니라, 그것들이 강력한 설명력을 갖기 때문이다.
이제 우리는 법의 ‘본질’(essence), ‘성격’(nature), 또는 ‘정의’(definition)에 대한 오래된 논의 속에서, 우리가 부적절하다고 판단한 단순한 명령 이론(simple imperative theory)에 가장 자주 반대되는 주장에 주목해야 한다. 그것은 다음과 같은 일반적 주장이다. 즉, 법과 도덕 사이에는 어떤 의미에서든 ‘필연적(necessary)’인 연결이 존재하며, 이 연결이야말로 법 개념을 분석하고 설명하려는 모든 시도에서 중심에 놓여야 한다는 것이다. 이러한 입장의 옹호자들은 우리가 제시한 단순 명령 이론에 대한 비판과 굳이 다투려 하지 않을 수도 있다. 그들은 오히려 이러한 비판이 유용한 진전이며, 위협에 의해 뒷받침된 명령보다는 1차 규칙과 2차 규칙의 결합이 법 이해의 출발점으로서 훨씬 더 중요하다는 데 동의할지도 (p. 156) 모른다. 그러나 그들은 여전히 이러한 요소들조차도 부차적인 것에 불과하며, 도덕과의 ‘필연적’ 관계를 명확히 하고 그것의 중심적 중요성을 인식하지 않는 한, 법 개념에 대한 이해를 오랫동안 흐려왔던 안개는 결코 걷히지 않을 것이라고 논증할 것이다. 이러한 관점에서 본다면, 법의 성격이 의심스럽거나 논쟁적인 사례는 단지 입법부, 강제 관할권을 가진 법원, 중앙 조직된 제재를 결여한 원시 사회의 법이나 국제법에만 국한되지 않는다. 오히려 이 관점에서 더 심각하게 문제되는 것은 판사, 경찰, 입법자(juge, gendarme et legislateur)의 모든 요소를 갖추고 있음에도 불구하고 정의(justice)나 도덕(morality)의 몇 가지 근본적인 요건을 충족하지 못하는 국내 법체계들(municipal systems)이 과연 법으로 간주될 수 있는가 하는 것이다. 성 아우구스티누스(St. Augustine)의 말처럼1, “정의 없는 국가란 확대된 도적 떼에 불과하지 않은가?”
법과 도덕 사이에 필연적 연결이 존재한다는 주장은 여러 중요한 변형들을 갖고 있으며, 그 중 많은 것들은 명료함이 결여되어 있다. ‘필연적’(necessary)이라는 용어와 ‘도덕’(morality)이라는 용어에는 다양한 해석 가능성이 존재하며, 옹호자든 비판자든 이러한 해석들이 항상 구별되거나 개별적으로 고려되어 온 것은 아니다. 이 관점의 가장 분명하고 아마도 가장 극단적인 표현은 토마스주의(Thomist tradition)의 자연법(Natural Law) 전통에서 발견된다. 이 전통은 두 가지 주장을 포함한다. 첫째, 진정한 도덕 또는 정의의 원칙은 신적 기원을 가졌다고 하더라도 계시(revelation)의 도움 없이 인간의 이성에 의해 발견될 수 있다는 것이다. 둘째, 이러한 원칙들과 충돌하는 인간이 만든 법(man-made laws)은 유효한 법이 아니라는 것이다. 즉, “부정의한 법은 법이 아니다(Lex iniusta non est lex).” 이 일반적 입장의 다른 변형들은 도덕 원칙의 지위나 법과 도덕 사이 충돌의 결과에 대해 서로 다른 견해를 취한다. 어떤 이들은 도덕성을 변하지 않는 행위 원칙이나 이성으로 발견 가능한 것으로 보지 않고, 사회마다 혹은 개인마다 달라질 수 있는 행위에 대한 인간의 태도 표현으로 본다. 이러한 유형의 이론들은 대개, 법과 도덕의 가장 근본적인 요건 사이에 충돌이 있다 하더라도 그것만으로는 규칙이 법의 지위를 (p. 157) 상실하게 만들 수 없다고 본다. 그들은 법과 도덕 사이의 ‘필연적’ 연결을 다른 방식으로 해석한다. 그들은 다음과 같이 주장한다. 즉, 하나의 법체계가 존재하려면, 법을 따를 도덕적 의무에 대한 광범위한 인정—비록 그것이 보편적일 필요는 없더라도—이 있어야 한다는 것이다. 물론 이러한 의무는 특정한 경우에는 더 강한 도덕적 의무, 예컨대 부정의한 법을 따르지 말아야 할 도덕적 의무에 의해 무효화될 수도 있다.
법과 도덕 사이에 필연적 연결이 존재한다는 다양한 이론들을 완전히 평가하기 위해서는 도덕 철학(moral philosophy)의 심층으로 들어가야 할 것이다. 그러나 그보다 덜한 작업만으로도 사려 깊은 독자에게 이러한 주장들의 진실성과 중요성에 대해 이성적인 견해를 형성할 수 있는 충분한 자료를 제공할 수 있다. 이를 위해 가장 필요한 것은 오랫동안 얽혀 있던 쟁점들을 구분하고 식별하는 것이다. 우리는 이 장과 다음 장에서 그 작업을 수행할 것이다. 첫 번째 쟁점은 도덕성(morality)의 일반 영역 안에서 ‘정의(justice)’라는 특정한 개념과 그것이 법과 특히 밀접한 관계를 갖는 이유를 설명하는 고유한 특성들에 관한 것이다. 두 번째 쟁점은 도덕 규칙과 원칙이 법 규칙뿐만 아니라 다른 모든 형태의 사회 규범 또는 행위 기준들과 구별되는 특성들에 관한 것이다. 이 두 가지 쟁점이 이 장의 주제이며, 다음 장의 주제는 법 규칙과 도덕이 서로 관계한다고 말할 수 있는 다양한 의미들과 방식들에 관한 것이다.
1. 정의의 원칙들 (Principles of Justice)
법률가들이 법이나 그 집행을 칭찬하거나 비판할 때 가장 자주 사용하는 용어는 ‘정의로운(just)’과 ‘부정의한(unjust)’이라는 단어이며, 종종 정의(justice)와 도덕(morality)의 개념이 서로 동일한 범위를 갖는 것처럼 서술하곤 한다. 정의가 법적 제도를 비판하는 데 있어 가장 중심적인 자리를 차지해야 하는 데는 분명한 이유들이 있다. 그러나 정의는 도덕의 한 독립된 영역이라는 점, 그리고 법과 법의 집행은 서로 다른 종류의 우수성을 가질 수도, 또는 결여할 수도 있다는 점을 분명히 인식하는 것이 중요하다. 일상적인 도덕 판단의 몇 가지 유형에 대해 조금만 반성해보아도 정의가 지니는 이러한 특수한 성격은 쉽게 드러난다. 예컨대, 자녀에게 극심한 학대를 저지른 사람에 대해 우리는 그가 도덕적으로 그릇된(wrong), 나쁜(bad), 심지어 사악한(wicked) 행위를 했다고 판단하거나, 자녀에 대한 도덕적 의무(obligation) 혹은 책무(duty)를 저버렸다고 (p. 158) 비판할 수 있다. 그러나 이러한 행위를 부정의하다(unjust)고 비판하는 것은 어색할 것이다. 이는 ‘unjust’라는 단어가 비난의 권총강도가 약하기 때문이 아니라, 정의 또는 부정의라는 표현이 지닌 도덕적 비판의 관점이 이 경우에 적절한 ‘wrong’, ‘bad’, 또는 ‘wicked’와 같은 일반적인 도덕 비판들과는 다르고 더 구체적이기 때문이다. ‘부정의하다(unjust)’는 표현은, 예를 들어 그 사람이 자녀들 가운데 하나만을 자의적으로 골라 동일한 잘못에 대해 더 엄하게 벌했거나, 그 아이가 실제로 잘못을 저질렀는지를 확인하지도 않고 처벌한 경우에야 비로소 적절해질 것이다. 마찬가지로, 개인 행위에 대한 비판에서 법에 대한 비판으로 관심을 옮길 경우에도, 우리는 ‘부모가 자녀를 학교에 보내도록 요구하는 법’을 칭찬하며 ‘좋은 법(good law)’이라 말할 수 있고, ‘정부 비판을 금지하는 법’에 대해 ‘나쁜 법(bad law)’이라며 반대할 수 있다. 그러나 이러한 비판들은 일반적으로 ‘정의(justice)’나 ‘부정의(injustice)’라는 용어로 표현되지는 않는다. 반면에, ‘부의 정도에 따라 세금 부담을 분배하는 법’을 찬성할 때 ‘정의롭다(just)’는 표현이 적절하고, ‘유색인종의 대중교통 또는 공원 이용을 금지하는 법’을 반대할 때 ‘부정의하다(unjust)’는 표현이 적절하다. ‘정의롭다(just)’와 ‘부정의하다(unjust)’는 ‘좋다(good)’나 ‘옳다(right)’ 또는 ‘나쁘다(bad)’나 ‘그르다(wrong)’보다 더 구체적인 도덕적 평가라는 점은 다음과 같은 사실에서 분명해진다. 즉, 우리는 어떤 법이 ‘정의롭기 때문에 좋다(good because it was just)’거나, ‘부정의하기 때문에 나쁘다(bad because it was unjust)’라고 말할 수는 있어도, ‘좋기 때문에 정의롭다(just because good)’거나, ‘나쁘기 때문에 부정의하다(unjust because bad)’라고 말할 수는 없기 때문이다.
정의의 고유한 특징들과 그것이 법과 맺는 특별한 관계는, 정의롭다(just)와 부정의하다(unjust)라는 용어로 이루어진 비판들의 대부분이 거의 동등하게 ‘공정하다(fair)’와 ‘불공정하다(unfair)’라는 용어로 전달될 수 있다는 사실을 관찰함으로써 드러나기 시작한다. 공정성(fairness)은 일반적 도덕성과 반드시 같은 범위를 가지지 않으며, 사회생활에서 주로 두 가지 상황에서 관련성을 갖는다. 첫째는, 단일한 개인의 행위가 아니라 집단(classes) 내의 개인들이 어떤 방식으로 대우받는지를 문제 삼는 경우이다. 이때 특정한 부담이나 혜택이 이들 사이에 분배되는데, 이때 공정하거나 불공정하다는 표현이 가장 적절하다. 이처럼 전형적으로 공정하거나 불공정한 것은 ‘몫(share)’이다. 둘째는, 어떤 피해가 발생하여 보상(compensation)이나 구제(redress)가 요구되는 경우이다. 물론 이러한 상황들이 (p. 159) 정의나 공정성의 판단이 이루어지는 유일한 맥락은 아니다. 우리는 분배(distributions)나 보상(compensations)뿐 아니라, 판사(judge)를 두고 ‘정의롭다(just)’ 또는 ‘부정의하다(unjust)’라고 하기도 하고, 재판(trial)을 두고 ‘공정하다(fair)’ 또는 ‘불공정하다(unfair)’라고 하며, 어떤 사람이 ‘정의롭게 유죄판결을 받았다(justly convicted)’거나 ‘부정의하게 유죄판결을 받았다(unjustly convicted)’고 말하기도 한다. 이러한 표현들은 정의 개념의 파생적 응용들인데, 이는 정의 개념이 분배와 보상의 문제에 일차적으로 적용된다는 점이 이해되면 설명이 가능하다.
정의 개념의 이러한 다양한 적용에 내재한 일반 원리는 다음과 같다. 즉, 개인들은 서로 간에 특정한 상대적 평등 또는 불평등의 지위를 가질 자격이 있으며, 사회생활의 부침 속에서 부담이나 혜택이 분배될 때 이것은 존중되어야 하며, 그러한 균형이 무너졌을 때는 회복되어야 한다. 이 때문에 정의는 전통적으로 균형(balance) 또는 비례(proportion)의 유지 또는 회복으로 간주되어 왔고, 그 주요한 격률은 흔히 ‘같은 것은 같게 대우하라(Treat like cases alike)’라고 표현된다. 다만 여기에 ‘다른 것은 다르게 대우하라(and treat different cases differently)’는 명제를 덧붙여야 한다. 따라서, 우리가 정의의 이름으로 유색인종이 공공 공원을 사용하는 것을 금지하는 법에 항의하는 이유는, 그러한 법이 공공 시설의 혜택을 인구에 분배함에 있어 모든 관련 측면에서 동일한 사람들 사이에 차별을 두기 때문에 ‘나쁜 법’이라는 것이다. 반대로, 어떤 법이 정의롭다(just)고 칭찬받는 경우, 예컨대 과세(taxation)에서 어떤 특수 계층에게 부여되던 특혜나 면제를 철회하는 법에 대해서는, 해당 특권 계층과 일반 시민 사이에 그와 같은 특별한 대우를 정당화할 수 있는 관련된 차이가 존재하지 않는다는 점이 핵심 판단이 된다. 이러한 간단한 예들만으로도, ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 대우하라(Treat like cases alike and different cases differently)’는 명제가 정의 개념의 핵심 요소라는 점은 분명하다. 그러나 그것만으로는 불완전하며, 추가적인 설명 없이는 행위에 대한 어떤 확정적인 지침도 제공할 수 없다. 왜냐하면 어떤 인간 집단도 어떤 측면에서는 서로 비슷하고, 또 다른 측면에서는 서로 다르기 때문이다. 그리고 관련된 유사점이나 차이점이 무엇인지를 설정하지 않는 한, ‘같은 것을 같게 대우하라’는 명제는 공허한 형식에 불과하다. 이를 실질화하기 위해서는, 주어진 목적에 비추어 어떤 경우들이 서로 유사한 것으로 간주되어야 하는지, 또 어떤 차이점이 관련성이 있는지를 알아야 한다. 이러한 추가적 설명 없이는 우리는 법률이나 기타 사회 제도를 부정의하다고 비판할 수 없다. 예컨대, 법이 살인을 금지하면서 (p. 160) 붉은 머리카락을 가진 살인자를 다른 살인자들과 동일하게 처벌하는 것은 부정의하지 않으며, 오히려 이들을 다르게 처벌한다면 그것이야말로 부정의일 것이다. 마찬가지로, 정신 이상자와 정상인을 구별하지 않고 동일하게 취급하는 것 또한 부정의일 것이다.
정의(justice) 개념의 구조에는 일정한 복잡성이 존재한다. 우리는 정의가 두 부분으로 구성되어 있다고 말할 수 있다. 하나는 ‘같은 것은 같게 대우하라(Treat like cases alike)’는 격률로 요약되는 고정적이거나 일정한 요소이며, 다른 하나는 주어진 목적에 따라 어떤 경우들이 유사하거나 상이하다고 판단하는 데 사용되는 유동적이거나 가변적인 기준이다. 이러한 점에서 정의는 진품(genuine), 키가 큰(tall), 따뜻한(warm)과 같은 개념들과 유사한데, 이들 개념 역시 적용 대상의 분류에 따라 달라지는 기준을 암묵적으로 포함하고 있다. 예컨대 키가 큰 어린이는 키가 작은 어른과 같은 키일 수 있고, 따뜻한 겨울은 추운 여름과 같은 온도일 수 있으며, 가짜 다이아몬드가 진품 골동품일 수도 있다. 그러나 정의는 이러한 개념들보다 훨씬 더 복잡한데, 이는 정의에 포함된 서로 다른 경우들 간의 관련성 있는 유사성이라는 유동적 기준이 적용 대상의 유형에 따라 달라질 뿐 아니라, 단일한 유형의 대상에 대해서조차도 그 기준이 종종 이견의 여지가 있기 때문이다.
실제로 특정한 경우들에서는, 정의로운 또는 부정의한 법적 제도를 비판하는 데 있어 관련성이 있는 인간들 사이의 유사점과 차이점이 매우 분명한 경우도 있다. 이는 특히 법(law)의 정의 또는 부정의가 아니라, 법의 특정 사례에의 적용(application)의 정의 또는 부정의에 대해 논할 때 그러하다. 이러한 경우에는, 법을 집행하는 자가 반드시 고려해야 할 개인들 간의 관련성 있는 유사점과 차이점이 법 자체에 의해 결정된다. 살인죄에 관한 법이 정의롭게 적용되었다고 말하는 것은, 그 법이 법이 금지한 행위를 저지른 사람들 모두에게, 그리고 오직 그러한 사람들에게 공정하게 적용되었다는 뜻이다. 즉, 편견이나 사적 이해가 법 집행자가 이들을 ‘동등하게’ 다루는 것을 방해하지 않았다는 것이다. 이와 일관되게, ‘다른 쪽의 말을 들어라(audi alteram partem)’나 ‘자신의 사건에서는 판사가 될 수 없다(let no one be a judge in his own cause)’와 같은 절차적 기준은 정의의 요건으로 간주되며, 영국과 미국에서는 종종 자연법적 정의(Natural Justice)의 원칙으로 언급된다. 이는 이러한 절차들이 공정성(impartiality) 또는 객관성(objectivity)을 보장하고, 법이 법 자체가 정한 관련성 있는 기준에 따라 모든 해당자에게, 그리고 오직 그들에게만 적용되도록 하기 위해 설계되었기 때문이다.
(p. 161) 정의의 이러한 측면과 규칙(rule)에 따라 절차를 진행하는 개념 사이에는 명백히 밀접한 연결이 존재한다. 실제로, 서로 다른 사건들에 법을 정의롭게 적용한다는 것은, 편견, 사적 이해, 또는 변덕 없이, 동일한 일반 규칙이 적용되어야 한다는 주장 자체를 진지하게 받아들이는 것이라 말할 수도 있다. 이러한 정의로운 법 집행과 규칙 개념 사이의 긴밀한 연관성 때문에, 몇몇 저명한 사상가들은 정의를 법에 대한 순응(conformity to law)과 동일시하려는 유혹을 받기도 했다. 그러나 이는 ‘법(law)’이라는 개념에 특별히 넓은 의미가 부여되지 않는 한 분명한 오류이다. 왜냐하면 이러한 정의 개념은 정의라는 이름으로 가해지는 비판이 단지 특정 사건들에 대한 법의 집행에만 국한되는 것이 아니라, 법 자체가 정의롭거나 부정의하다는 비판의 대상이 되는 경우도 많다는 사실을 설명하지 못하기 때문이다. 실제로, 유색인종의 공원 출입을 금지하는 부정의한 법이, 오직 해당 법을 위반한 자들에게만 공정한 재판을 거쳐 처벌이 내려졌다는 점에서 정의롭게 집행되었다고 인정하는 데 아무런 모순은 없다.
이제 법의 집행이 아니라 법 자체가 정의로운지 부정의한지를 평가하는 문제로 전환하면, 법 자체가 법의 규칙들이 같은 것은 같게 대우함으로써 정의로우려면 어떤 유사점과 차이점을 개인들 사이에서 인식해야 하는지를 결정할 수는 없다는 점이 분명해진다. 여기에는 많은 의문과 논쟁의 여지가 있다. 일반적인 도덕적 및 정치적 관점의 근본적인 차이는, 어떤 인간의 특성이 법이 부정의하다는 비판에 관련성이 있는 것으로 간주되어야 하는지를 두고 타협 불가능한 의견 차이와 논쟁을 야기할 수 있다. 예컨대, 앞의 예에서 우리가 유색인종의 공원 출입을 금지하는 법을 부정의하다고 낙인찍은 것은, 적어도 그러한 공공 편의시설의 분배에 있어서 피부색의 차이는 관련성이 없다는 전제에 따른 것이다. 확실히 현대 사회에서, 피부색에 관계없이 인간은 모두 사고, 감정, 그리고 자기 통제의 능력을 지닌 존재라는 사실은 일반적으로(비록 보편적으로는 아니지만) 법이 고려해야 할 결정적인 유사점으로 받아들여진다. 이러한 이유로 대부분의 문명국가에서는 형사법(criminal law)이 (자유를 제한할 뿐 아니라 여러 해악으로부터 보호를 제공하는 것으로 간주되고), 민사법(civil law)이 (해악에 대한 구제를 제공하는 것으로 (p. 162) 간주되는 한에서), 이러한 부담과 혜택의 분배에 있어 인종이나 종교적 신념과 같은 특성에 따라 사람들을 차별한다면 이는 부정의하다는 데 광범위한 합의가 존재한다. 만일 법이 그러한 잘 알려진 인간적 편견의 초점들(foci) 대신, 키, 몸무게, 혹은 외모와 같은 명백히 무관한 요소들을 기준으로 차별한다면, 이는 부정의할 뿐 아니라 우스꽝스러운 일이 될 것이다. 예컨대, 국교회 신자에게는 사형을 면제해주고, 귀족만이 명예훼손으로 고소할 수 있으며, 유색인에 대한 폭행은 백인에 대한 폭행보다 덜 엄하게 처벌된다면, 대부분의 현대 사회에서는 이러한 법들은 정의의 이름으로 단죄될 것이다. 왜냐하면 인간은 본래 서로 동등하게 대우받아야 하며, 이러한 특권이나 면책은 어떠한 관련성 있는 근거도 없이 부여된 것이기 때문이다.
현대인에게는 인간이 본래 서로 동등하게 대우받아야 한다는 원칙이 매우 깊이 뿌리내려져 있어서, 법이 피부색이나 인종과 같은 기준에 따라 차별을 가하는 경우에도, 최소한 겉으로는 이 원칙을 수용하는 태도를 거의 보편적으로 보인다. 이러한 차별이 비판을 받을 경우, 차별을 옹호하는 측은 흔히 차별받는 계층이 특정한 본질적 인간 속성을 결여했거나 아직 그것을 개발하지 못했다고 주장한다. 또는 유감스럽긴 하나, 정의가 요구하는 평등한 대우의 원칙은, 더 큰 가치를 보존하기 위해—만약 그러한 차별이 이루어지지 않는다면 위협받을 가치—희생되어야 한다고 주장되기도 한다. 그러나 오늘날에는 이러한 겉치레적 태도가 일반화되었음에도 불구하고, 인간이 본래 서로 동등하게 대우받아야 한다는 원칙 자체를 대놓고 부정하며, 차별과 불평등을 정당화하기 위해 이와 같은 종종 기만적인 장치들에 의존하지 않는 도덕 체계를 상상하는 것은 충분히 가능하다. 이와 같은 체계에서는 인간이 자연스럽고 불변적으로 특정한 계급으로 나뉜다고 여겨지며, 어떤 자들은 본래 자유롭게 살도록 태어났고, 다른 자들은 그들의 노예로서—아리스토텔레스의 표현을 빌리자면 타인의 살아있는 도구(living instruments)로서—살도록 태어났다고 여길 수 있다. 이 경우 인간 상호 간의 본래적 평등(prima facie equality) 개념은 부재하게 된다. 이러한 견해의 흔적은 아리스토텔레스나 플라톤에게서 발견할 수 있으며, 그들조차도 노예제도를 정당화하기 위해서는 노예가 독립적으로 존재할 수 있는 능력이 결여되었거나, 선한 삶(good life)의 이상을 실현할 수 있는 능력이 자유인과는 다르다는 점을 보여주어야 한다는 암시를 주고 있다.
(p. 163) 그러므로 인간 사이의 관련성 있는 유사점과 차이점을 결정하는 기준은, 개인이나 사회의 근본적인 도덕적 관점에 따라 달라질 수 있음이 분명하다. 이러한 경우에는, 법의 정의성 또는 부정의성에 대한 판단은, 서로 다른 도덕 체계에 근거한 반론과 마주하게 된다. 그러나 어떤 법이 달성하고자 하는 목적이 명백한 경우, 그 목적에 비추어 어떤 유사점과 차이점이 정의로운 법이 인식해야 할 것인지가 명백해질 수 있으며, 그 경우에는 그 판단이 거의 이견의 여지가 없을 수 있다. 예컨대, 어떤 법이 빈곤 구제를 위한 것이라면, ‘같은 것은 같게 대우하라(Treat like cases alike)’는 원칙은 구제를 요구하는 이들의 필요(need)에 주목하는 것을 요구하게 될 것이다. 유사하게, 누진소득세를 통해 과세 대상자의 재산 수준에 따라 조정되는 과세 방식에서도 필요의 기준은 암묵적으로 수용되고 있다. 때로는, 특정 법이 다루는 기능과 관련하여 사람들의 역량들(capacities)이 관련성이 있는 기준이 된다. 선거권에서 배제되거나, 유언이나 계약을 체결할 수 있는 권한을 아동이나 정신질환자에게 부여하지 않는 법은, 이러한 자들이 이 제도를 이성적으로 활용할 수 있는 능력을 결여하고 있다고 간주되기 때문에 정의로운 것으로 간주된다. 이러한 차별은 명백히 관련성이 있는 근거에 기반한 것이지만, 성별이나 인종 간의 차별은 그렇지 않다. 물론 여성이나 유색인종은 백인 남성의 이성적 사고와 결정 능력을 결여하고 있다는 주장 아래, 여성과 유색인종의 종속을 옹호하려는 시도는 있어왔다. 그러나 이와 같은 주장은, 결국 특정 기능에 대한 동등한 능력이 정의의 기준이라는 점을 인정하는 것에 다름 아니며, 여성이나 유색인종이 이러한 능력을 결여하고 있다는 실질적 증거 없이 이 원칙에 단지 겉으로만 동의하고 있음을 드러내는 것에 불과하다.
지금까지 우리는 개인들 간에 부담과 혜택을 분배(distributing)하는 것으로 볼 수 있는 법의 정의 또는 부정의에 대해 살펴보았다. 그중 일부 혜택은 구호금이나 식량 배급처럼 유형적(tangible)인 것이고, 다른 일부는 형법이 제공하는 신체적 피해로부터의 보호나, 유언 또는 계약 능력에 관한 법률이 제공하는 제도적 수단, 혹은 참정권과 같은 무형적(intangible) 혜택이다. 이제 이러한 넓은 의미의 분배와는 구별되는, 한 사람이 다른 사람에게 가한 손해에 대한 보상(compensation)의 문제를 살펴보자. 이 경우 (p. 164) 정의로운 것과 정의의 핵심 격률인 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 대우하라(Treat like cases alike and different cases differently)’ 사이의 연결은 분명 덜 직접적이다. 그러나 이 연결이 전혀 추적 불가능한 것은 아니며, 다음과 같은 방식으로 파악될 수 있다. 불법행위(tort)나 민사상 손해(civil injuries)에 대해 한 사람이 다른 사람에게 손해를 배상하도록 규정하는 법률들은 두 가지 이유로 부정의하다고 간주될 수 있다. 한편으로, 그것들이 불공정한 특권이나 면책(immunities)을 정립한다면 문제가 된다. 예컨대, 귀족만이 명예훼손으로 고소할 수 있다거나, 백인은 유색인에 대해 불법침입이나 폭행에 대해 책임을 지지 않는다면, 이러한 법률은 권리와 의무의 분배에 있어 공정한 분배 원칙을 명백히 위반하는 것이다.
그러한 법률의 악덕은 부당한 분배(maldistribution)에 있는 것이 아니라, 타인에게 가하는 것이 도덕적으로 그른 손해(injuries)에 대해 모든 이들에게 동일하게 보상을 거부한다는 데 있다. 이러한 부당한 구제 거부(redress)의 가장 노골적인(crudest) 사례는, 무분별한 신체적 해악에 대해 아무도 손해배상(damages)을 받을 수 없는 체계일 것이다. 주목할 가치가 있는 점은, 형사법(criminal law)이 이러한 폭행을 처벌하는 방식으로 금지한다 하더라도, 이러한 부정의(injustice)는 여전히 남는다는 것이다. 이처럼 노골적인 사례는 드물지만, 광고업자들이 이익을 얻는 경우가 많은 사생활 침해(invasions of privacy)에 대해 영국법이 보상을 제공하지 않는다는 점은, 종종 이러한 방식으로 비판되어 왔다. 도덕적으로 보상이 제공되어야 한다고 여겨지는 경우에 법이 이를 제공하지 않는 것은, 불법행위법(tort law)이나 계약법(contract law)의 기교적 절차들(technicalities)이 도덕적으로 잘못된 행위를 통해 타인의 비용으로 ‘부당이득(unjust enrichment)’을 허용할 때, 그러한 절차에 대해 제기되는 부정의의 주요 비판 근거(gravamen)이 되기도 한다.
손해(injury)에 대한 보상(compensation)의 정의(正義) 또는 부정의(不正義)와, “유사한 사례는 동일하게, 상이한 사례는 다르게 다루라”(‘Treat like cases alike and different cases differently’)는 원칙 간의 연결 고리는, 법 밖에서 도덕적 신념(moral conviction)이 존재한다는 사실에 놓여 있다. 즉, 법이 관여하는 사람들은 특정 유형의 해악적 행동(harmful conduct)을 서로 자제할 권리(right)를 가진다는 신념이다. 이러한 상호적 권리와 의무의 구조는, 최소한 가장 뻔한 (p. 165) 형태의 해악(harm)을 금지하는 방향으로 작용하며, 모든 사회 집단의 도덕성(morality)의 기반을 이루나, 그것의 전부는 아니다. 이 구조의 효과는, 자연적인 불평등을 상쇄하기 위해 개인들 사이에 도덕적이며, 어떤 의미에서는 인위적인 평등을 형성하는 데 있다. 도덕 규범(moral code)이, 더 강하거나 교활한 자라도 타인에게 강탈하거나 폭력을 행사하는 것을 금지할 때, 그들이 그러한 행위를 아무런 처벌 없이 수행할 수 있다 해도, 강자와 약자, 교활한 자와 단순한 자는 같은 수준에 놓이게 된다. 이들은 도덕적으로 동등한 경우로 간주되는 것이다. 따라서, 도덕성(morality)을 무시하고 자신의 힘을 이용하여 타인에게 해악(harm)을 가하는 강자는, 도덕적 질서(moral order), 즉 도덕 규범이 확립한 평등의 균형을 무너뜨리는 자로 인식된다. 이 경우 정의(justice)는, 그른행위자(wrongdoer)에 의해 교란된 도덕적 현상 유지 상태(moral status quo)를 가능한 한 회복할 것을 요구한다. 도둑질의 단순한 사례에서는, 이것은 단순히 훔친 물건을 돌려주는 것일 수 있다. 그리고 기타 손해에 대한 보상(compensation)은 이 원초적 관념의 확장이다. 타인을 신체적으로 손해(injury) 입힌 자는, 의도적으로든 부주의로든, 피해자(victim)로부터 무언가를 ‘가져간’ 것으로 간주된다. 그리고 그가 실제로 물리적으로 어떤 것을 가져간 것은 아니라 해도, 이 비유는 크게 부적절한 것은 아니다. 왜냐하면 그는 자신의 피해자를 희생시킴으로써 일정한 이익을 얻었기 때문이다. 설령 그것이 단지 해를 입히려는 욕망을 충족시켰거나, 적절한 주의의무(duty of care)를 이행하기 위한 불편을 감수하지 않은 것일 뿐이라 해도 그렇다. 그러므로 법이 정의(justice)가 요구하는 경우에 보상을 제공할 때, 그것은 간접적으로 ‘유사한 사례는 동일하게 다루라’는 원칙을 승인하는 것이며, 피해자와 그른행위자(wrongdoer)가 도덕적으로 동등한 지위에 있는 상태—즉 도덕적 현상 유지 상태(moral status quo)—가 교란된 후 이를 회복하려는 것이다. 또한 다음과 같은 도덕적 관점(moral outlook)도 상정할 수 있다. 즉, 개인을 이와 같은 사안에 있어 상호적 평등의 지위에 놓지 않는 관점이다. 예컨대, 어떤 도덕 규범이 야만인(Barbarians)의 그리스인(Greeks) 공격을 금지하면서, 동시에 그리스인의 야만인 공격은 허용할 수도 있다. 이러한 경우, 야만인은 자신이 입은 손해에 대해 보상받을 자격은 없지만, 그리스인에게 가한 손해에 대해서는 도덕적으로 보상할 의무가 있다고 여겨질 수 있다. 이 경우의 도덕 질서(moral order)는 피해자와 그른행위자 사이에 차이를 두고 그들을 다르게 다루는 불평등의 질서인 것이다. 이처럼 우리에게는 혐오스러워 보이는 도덕 관점이라 하더라도, 그것을 반영하여 서로 다른 사례를 다르게 다루는 법이라면, 그 법은 정의롭다고 판단될 수 있다.
이러한 정의(justice)의 개요에서 우리는 그것의 보다 단순한 적용 사례들만을 다루었는데, 이는 정의로운 것으로 평가되는 법이 가지는 특정한 탁월성의 형식을 보여주기 위함이다. (p. 166) 이는 법이 가질 수 있는 다른 가치들과는 구별되며, 때로는 정의의 요구가 다른 가치들과 충돌할 수 있음을 의미한다. 예컨대, 범죄가 만연한 상황에서 법원이 특정 범죄자에게, 다른 유사한 사례들보다 더 엄격한 형벌을 선고하며 ‘경고의 목적’이라고 명시할 경우, 이는 사회의 일반적 안보나 복지를 위해 ‘유사한 사례를 동일하게 다루라’는 원칙을 희생시키는 것이다. 민사 사건에서는, 유사한 정의와 공공선 간의 충돌이 다음과 같이 나타난다. 도덕적으로는 부당한 행위(moral wrong)에 대해 보상이 요구된다 하더라도, 법은 이를 보장하지 않는다. 그 이유는 그러한 보상 집행이 증명의 어려움을 야기하거나, 법원을 과도하게 부담시키거나, 기업 활동을 부당하게 억제할 수 있기 때문이다. 어떤 사회든, 도덕적으로 그른 행위가 있었다 하더라도, 법 집행에 쓸 수 있는 자원에는 한계가 있다. 반대로, 법은 사회의 일반 복지(the general welfare of society)를 이유로, 어떤 사람이 타인에게 손해(injury)를 입혔을 경우 도덕적으로는 정당하지 않은 보상(compensation)을 강제할 수 있다. 이는 흔히 불법행위(tort) 책임이 고의(intent)나 과실(failure to take care)과 무관하게 성립하는 경우—즉, 무과실책임(strict liability)—에서 발생한다고 한다. 이러한 책임은 때로 다음과 같은 논거로 옹호된다. 즉, ‘사회’의 이익을 위해서는 우연히 손해를 입은 자들이 보상받는 것이 바람직하며, 이를 위한 가장 쉬운 방법은 그러한 사고를 유발한 활동에 종사한 자들에게 비용 부담을 지우는 것이다. 이들은 대개 충분한 자본력을 가지고 있으며, 보험에 가입할 수 있는 기회도 많다. 이러한 논거에서는 일반 복지에 대한 묵시적 호소가 존재하며, 이는 도덕적으로 받아들여질 수 있으며 때로는 ‘사회적 정의(social justice)’라 불리기도 하지만, 두 개인 간의 상태를 원래대로 회복시키는 것을 목표로 하는 기본적 정의(primary forms of justice)와는 구별된다.
정의 개념과 사회적 선(good) 또는 복지(welfare) 개념 사이의 중요한 접점이 여기서 주목되어야 한다. 사회적 변화나 법률 중 모든 개인에게 똑같이 이롭거나 받아들여지는 것은 극히 드물다. 경찰 보호나 도로 등 가장 기본적인 필요를 다루는 법만이 그러한 상태에 가까울 뿐이다. 대부분의 경우, 법은 어떤 인구 집단의 이익을 위해 다른 집단이 선호하는 것을 박탈하는 방식으로 작용한다. 예컨대, 빈곤층을 위한 복지는 (p. 167) 타인의 자산에서 충당되며, 전면적 의무 교육은 자녀를 사교육하려는 사람들의 자유를 제한할 뿐 아니라, 자금 조달을 위해 산업에 대한 자본 투자나 노후 연금, 무상 의료 서비스 등을 희생시킬 수 있다. 이처럼 상충하는 대안들 중 하나를 선택한 경우, 이는 ‘공공의 이익’(public good)이나 ‘공동선’(common good)을 위한 것이라는 이유로 정당화되곤 한다. 그러나 이러한 표현들이 실제로 무엇을 의미하는지는 명확하지 않다. 왜냐하면, 다양한 대안들이 공동선에 기여하는 정도를 측정할 수 있는 척도가 존재하지 않기 때문이다. 다만, 공동체의 모든 구성원의 이해관계를 사전에 고려하지 않고 이루어진 선택은 단지 당파적이고 부정의한 것으로 비판받을 여지가 있다. 그러나 입법 전에 모든 집단의 요구를 공정하게 고려한 결과로서 특정 집단의 요구가 다른 집단의 요구에 종속되었다면, 그러한(this) 비판에서 벗어나게 될 것이다.
실제로 어떤 사람들은, 서로 다른 계층이나 이해관계의 상충하는 요구들 사이의 선택이 ‘공동선을 위한 것’이라는 주장은, 단지 그러한 요구들이 사전에 공정하게 검토되었음을 의미하는 것일 뿐이라고 주장할 수도 있다. 이것이 참인지 여부와 무관하게, 이러한 의미의 정의(justice)는 공공선을 목표로 삼는 어떤 입법적 선택이라도 충족해야 할 최소한의 조건이라는 점은 명백하다. 여기서 우리는 분배적 정의(distributive justice)의 또 다른 측면을 보게 된다. 이는 앞서 다룬 단순한 형태들과는 다르다. 왜냐하면 여기서 ‘분배’되는 것은 어떤 특정한 혜택 그 자체가 아니라, 서로 다른 혜택에 대한 상충하는 요구들에 대한 공정한 주의(attention)와 고려(consideration)이기 때문이다.
2. 도덕적 의무(Moral Obligation)와 법적 의무(Legal Obligation)
정의(Justice)는 도덕성(morality)의 한 영역을 구성하지만, 이는 주로 개인의 행동(conduct)보다는 집단(classes) 단위의 사람들이 어떻게 다루어지는가에 관한 문제에 집중된다. 이러한 점이 정의를 법 및 기타 공적 또는 사회적 제도에 대한 비판에 있어 특별한 적실성(relevance)을 부여한다. 정의는 가장 공적(public)이며, 가장 법률적인(legal) 덕목(virtues)이다. 그러나 정의의 원칙들(principles of justice)이 도덕성의 개념 전체를 다 포괄하지는 않으며, 도덕적 근거에서 이루어지는 법에 대한 모든 비판이 (p. 168) 정의의 이름으로 이루어지는 것도 아니다. 법이 특정한 행위를 요구하는데, 그것이 개인에게는 도덕적으로 그른(wrong) 것으로 금지되어 있거나, 반대로 도덕적으로 의무적인(obligatory) 행위를 금지할 때, 해당 법은 단순히 도덕적으로 나쁜 것으로 비판될 수 있다.
그러므로 우리는 도덕성에 속하며, 개인의 행동을 도덕적으로 의무적인 것으로 만드는 원칙들(principles), 규칙들(rules), 규준들(standards)의 일반적 성격을 정의할 필요가 있다. 여기서 두 가지 관련된 어려움이 우리 앞에 놓인다. 첫째, ‘도덕(morality)’이라는 용어와 그것과 유사하거나 거의 동의어인 ‘윤리(ethics)’ 같은 용어들은 그 자체로 상당한 정도의 모호성(vagueness) 또는 ‘열린 직조성(open texture)’을 갖는다. 어떤 형태의 원칙이나 규칙은 어떤 사람에게는 도덕적인 것으로 간주되지만, 다른 사람에게는 그렇지 않을 수 있다. 둘째, 특정한 규칙이나 원칙들이 도덕성에 확실히 속한다고 공통적으로 받아들여지는 경우에도, 그것들의 지위(status) 또는 인간 지식과 경험의 전체 체계와의 관계에 대해 철학적 불일치가 클 수 있다. 예컨대, 그것들은 인간에 의해 만들어진 것이 아니라 우주적 구조의 일부로 존재하며 인간 지성에 의해 발견되어야 하는 불변의 원칙들인가? 아니면, 변화하는 인간의 태도(attitudes), 선택(choices), 요구(demands), 또는 감정(feelings)의 표현인가? 이러한 입장은 도덕철학(moral philosophy)의 두 극단을 조야하게 제시한 것이다. 이들 사이에는 도덕성의 본성을 해명하려는 철학자들의 노력 속에서 발전된 복잡하고 미묘한 다양한 이론들이 존재한다.
이하에서는 이러한 철학적 난점들을 회피하고자 한다. 우리는 후속 논의에서2 ‘중요성(Importance)’, ‘의도적 변화로부터의 면책(Immunity from deliberate change)’, ‘도덕적 위반의 자발적 성격(Voluntary character of moral offences)’, ‘도덕적 압력의 형식(The form of moral pressure)’이라는 네 가지 핵심적 특징을 식별할 것이다. 이 네 특징은, 도덕적이라 일반적으로 간주되는 행위 규범의 원칙들, 규칙들, 규준들에서 지속적으로 함께 발견되며, 사회 생활 또는 개인의 삶 속에서 이러한 규준들이 수행하는 중요한 기능의 서로 다른 측면들을 반영한다. 이 기능만으로도, 이 네 가지 특징을 가진 것을 따로 구분하여 논의하고, 특히 법률과 대비 및 비교할 정당한 이유가 된다. (p. 169) 더 나아가 도덕성이 이 네 가지 특징을 지닌다는 주장은, 그 지위(status) 또는 ‘근본적 성격(fundamental character)’에 대한 경쟁적 철학 이론들 사이에서 중립적인 입장을 유지한다. 대부분의, 아니 거의 모든 철학자들이 이 네 특징이 어떤 도덕 규칙이나 원칙에서든 반드시 요구된다고 인정할 것이지만, 도덕성이 왜 이러한 특징을 지니는가에 대한 해석이나 설명은 서로 다를 것이다. 물론 이 특징들이 필요조건일 뿐 충분조건은 아니며, 더 엄격한 기준에서는 도덕성에서 제외될 규칙이나 원칙들을 이들만으로는 구분할 수 없다는 반론도 제기될 수 있다. 우리는 이러한 반론이 근거하는 사실들을 언급하겠지만, ‘도덕성(morality)’이라는 용어의 보다 넓은 의미를 고수할 것이다. 그 이유는, 이 넓은 의미에서 지칭되는 것이 사회 및 개인의 삶에서 수행하는 구별 가능한 기능이 중요하며, 그 용례 또한 광범위하기 때문이다.
우선 우리는 어떤 사회의 ‘그(the) 도덕성’ 혹은 실제 사회 집단의 ‘수용된(accepted)’ 또는 ‘관행적(conventional)’ 도덕성이라는 표현으로 지칭되는 사회적 현상을 고려할 것이다. 이 표현들은 특정 사회 내에서 널리 공유되는 행동 규준들을 의미하며, 이는 한 개인의 삶을 지배하지만 주변 사람들과 광범위하게 공유되지 않는 도덕 원칙들(moral principles)이나 도덕 이상(moral ideals)과 대조된다. 사회 집단이 공유하거나 수용한 도덕성의 기본 요소는, 우리가 앞선 제5장에서 의무(obligation)의 일반 개념을 설명할 때 정의했던 규칙들—즉 1차적 의무 규칙(primary rules of obligation)—로 구성된다. 이 규칙들은 다른 규칙들과 다음의 두 가지 점에서 구별된다. 첫째, 그것들은 강한 사회적 압력(social pressure)에 의해 뒷받침된다. 둘째, 그것들을 준수(compliance)하기 위해서는 개인의 이익이나 경향성(inclination)에 상당한 희생이 요구된다. 같은 장에서 우리는 그러한 규칙들이 유일한 사회적 통제 수단이었던 시기의 사회를 묘사한 바 있다. 이 단계에서는, 보다 발전된 사회에서 보이는 법률 규칙과 도덕 규칙 사이의 명확한 구분이 존재하지 않을 수 있다. 만약 어떤 규칙은 불복종에 대한 처벌(punishment)의 위협을 통해 유지되고, 다른 규칙은 규칙에 대한 (p. 170) 존중이나 죄책감(guilt), 후회(remorse)에의 호소를 통해 유지된다면, 그러한 구분의 초기 형태가 존재했을 수도 있다. 이러한 초기 단계를 지나 법 이전(pre-legal)의 상태에서 법의 세계로 이행하여, 인정(recognition), 판정(adjudication), 변경(change)의 규칙들을 포함하는 법규범 체계가 사회 통제 수단으로 포함되면, 법적 규칙과 비법적 규칙 간의 대비는 명확한 실체로 굳어진다. 공적 체계를 통해 식별된 1차적 의무 규칙들은 이제 공식적으로 인정되지 않는 다른 규칙들과 구분되어 존재하게 된다. 실제로 우리 사회는 물론, 이 단계에 도달한 모든 공동체에는 법 체계 밖에 존재하는 다양한 형태의 사회 규칙(social rules)과 규준들(standards)이 존재한다. 이들 중 일부만이 일반적으로 도덕적인 것이라 생각되거나 그렇게 표현되지만, 일부 법이론가들은 ‘도덕적인(moral)’이라는 용어를 모든 비법적 규칙에 적용하기도 한다.
이러한 비법적 규칙들은 다양한 방식으로 구분되거나 분류될 수 있다. 어떤 규칙은 특정한 행동 영역(예: 복장)에만 적용되거나, 숙고적으로 조성된 간헐적 활동(예: 의례, 게임)에만 적용된다. 어떤 규칙은 사회 집단 전체에 적용된다고 간주되며, 어떤 규칙은 특정 특성으로 구분되는 사회 계층이나, 제한된 목적을 위해 모이거나 결합한 소집단에만 적용된다. 어떤 규칙은 합의에 의해 구속력을 지니며 자발적 탈퇴를 허용하기도 하지만, 어떤 규칙은 합의나 숙고적 선택과 무관하게 발생한 것으로 여겨진다. 어떤 규칙이 위반되었을 때, 단순한 당위의 상기(‘옳은 일(right thing)’에 대한 지적)로 그치는 경우도 있고(예: 예절, 올바른 언어 사용), 심각한 비난(blame)이나 경멸(contempt), 혹은 그 공동체로부터의 더 길거나 짧은 배제(exclusion)로 이어지는 경우도 있다. 정확한 척도를 설정하기는 어렵지만, 이 규칙들에 부여되는 상대적 중요성은 그것들이 요구하는 사적 이익의 희생 정도와, 순응(conformity)을 요구하는 사회적 압력의 권총강도에 반영된다.
모든 법체계를 발전시킨 사회들에서는, 법 이외의 규칙들(non-legal rules) 가운데 극도로 중요한 것으로 여겨지며, 비록 결정적인 차이점들이 존재하더라도 법과 많은 유사성을 지니는 것들이 존재한다. 법률 규칙(legal rules)의 요구사항을 표현할 때 사용되는 ‘권리(rights)’, ‘의무(obligations)’, ‘책무(duties)’의 어휘는, 종종 (p. 171) ‘도덕적(moral)’이라는 수식어를 덧붙여 이러한 규칙들이 요구하는 행위 또는 자제를 표현하는 데 사용된다. 모든 공동체에서는 법적 의무(legal obligation)와 도덕적 의무(moral obligation) 사이에 일정한 내용상의 중첩이 존재하며, 다만 법률 규칙은 그 요구가 보다 구체적이며, 보다 세부적인 예외 규정들에 의해 둘러싸여 있다는 점에서 도덕 규칙과 구별된다. 일반적으로, 도덕적 의무(moral obligation)와 책무(duty)는 많은 법률 규칙들처럼, 공동체의 생활 속에서 반복적으로 발생하는 상황에서 무엇을 해야 하거나 해서는 안 되는지를 다루며, 일부러 선택된 드문 행위나 간헐적 활동을 대상으로 하지 않는다. 이러한 규칙들이 요구하는 것은 자제(forbearance) 혹은 특수한 기술이나 지적 능력을 필요로 하지 않는 단순한 행위들이다. 도덕적 의무는 대부분의 법적 의무처럼, 정상적인 성인을 기준으로 이행 가능한 능력 범위 내에 있다. 이러한 도덕 규칙의 준수(compliance)는 법률 규칙의 준수와 마찬가지로 당연한 것으로 간주되며, 위반은 심각한 비난(blame)을 야기하지만, 도덕적 의무의 이행 역시, 법률의 준수처럼, 특별한 양심성(conscientiousness), 인내(endurance), 혹은 특별한 유혹에 대한 저항이 수반되지 않는 이상 칭찬의 대상이 되지 않는다. 도덕적 의무와 책무는 다양한 방식으로 분류될 수 있다. 일부는 사회 구성원 모두가 아닌 특정하고 지속적인 기능이나 역할에 속한다. 예를 들어, 가장(father)이나 남편(husband)이 가족을 돌볼 의무는 이러한 범주에 속한다. 반면, 모든 정상적인 성인이 평생 동안 갖는 것으로 간주되는 일반적 의무들(e.g. 폭력을 삼갈 의무)도 있고, 특별한 인간관계에 들어감으로써 발생하는 특수한 의무들(e.g. 약속을 지킬 의무, 받은 호의를 되갚을 의무)도 있다.
이러한 가장 근본적인 유형의 도덕 규칙들에서 인정되는 의무(obligations)와 책무(duties)는 사회에 따라, 혹은 한 사회 내에서도 시대에 따라 달라질 수 있다. 그 중 일부는 집단의 건강이나 안전을 위한 것으로 여겨졌던, 실제로는 매우 잘못되었거나 미신적 믿음을 반영할 수도 있다. 어떤 사회에서는 아내가 남편의 장례 불 속에 몸을 던지는 것이 그녀의 책무로 여겨질 수 있으며, 또 다른 사회에서는 자살이 공동의 도덕성(common morality)에 반하는 행위로 간주될 수 있다. 도덕 규범(moral codes) 사이의 다양성은 각 사회의 독특하지만 실제적인 필요에서 비롯될 수도 있고, 미신이나 무지에서 비롯될 수도 있다. 그러나 법과 구별될 수 있는 수준에 이른 사회의 사회적 도덕성(social morality)은 (p. 172) 언제나 다음과 같은 일정한 의무와 책무를 포함한다. 그것은 사적 경향성(inclination)이나 이해(interest)의 희생을 요구하는데, 이러한 희생은 인간과 그들이 사는 세계가 여전히 익숙하고 자명한 몇 가지 특성을 유지하는 한, 어떤 사회든 생존을 위해 필수적이다. 사회생활에 자명하게 요구되는 규칙들 중에는 다음과 같은 것들이 있다: 폭력의 자유로운 사용을 금지하거나 적어도 제한하는 규칙, 타인과의 거래에서 일정한 정직(honesty)과 진실성(truthfulness)을 요구하는 규칙, 유형적 사물의 파괴 또는 타인으로부터의 강탈을 금지하는 규칙. 만약 이러한 가장 기본적인 규칙들의 준수가, 서로 가까이 살아가는 개인 집단 내에서 자명한 것으로 여겨지지 않는다면, 그 집단을 ‘사회(society)’라고 부르기에는 의문이 따를 것이며, 장기적으로 존속할 수 없다는 점은 분명할 것이다.
따라서 도덕 규칙과 법률 규칙 모두에 속하는 의무와 책무는, 그 공통된 어휘가 우연이 아님을 보여주는 몇 가지 주목할 만한 유사성을 지닌다. 이 유사성들은 다음과 같이 요약될 수 있다. 양자는 모두, 개인의 동의(consent)와 무관하게 구속력을 지닌 것으로 간주되며, 강한 사회적 압력(social pressure)에 의해 준수가 요구된다. 법적이든 도덕적이든 의무의 준수는 칭찬의 대상이 아니라 사회생활의 최소한의 기여로서 당연한 것으로 간주된다. 또한, 법과 도덕은 모두, 삶 속에서 반복적으로 발생하는 상황에서의 개인의 행동을 규율하는 규칙들을 포함하며, 특별한 행위나 사건을 다루지 않는다. 그리고 양자 모두 특정 사회의 실제적 또는 상상된 필요에 특수한 측면을 포함할 수 있지만, 어느 인간 집단이든 함께 살아가기 위해 자명하게 충족해야 하는 요구들을 포함한다. 그러므로 신체나 재산에 대한 폭력 금지와 정직성 및 진실성에 대한 일정한 요구는 양자 모두에서 발견된다. 그럼에도 불구하고, 법과 도덕은 공유할 수 없는 특정한 특징들이 존재한다고 많은 이들이 인식해 왔다. 비록 법철학(jurisprudence)의 역사에서는 그러한 특징들을 명료하게 공식화하는 것이 가장 어려운 문제 중 하나였지만 말이다.
법과 도덕의 본질적인 차이를 요약적으로 전달하려는 가장 유명한 시도는 다음과 같은 이론이다. 법률 규칙은 오직 ‘외적(external)’ 행위만을 요구하며, (p. 173) 동기(motives), 의도(intentions), 기타 ‘내적(internal)’ 요소들에는 무관심하지만, 도덕은 특정한 외적 행위가 아니라 선한 의지(good will), 적절한 의도(proper intention), 혹은 동기(motive)만을 요구한다는 것이다. 그러나 이는 법과 도덕의 규칙들이 올바르게 이해된다면 결코 동일한 내용을 가질 수 없다는 놀라운 주장을 함의하며, 부분적으로 진실을 담고 있다 해도, 전체로서는 매우 오해를 불러일으킬 수 있다. 이 이론은 사실 도덕성의 몇 가지 중요한 특성, 특히 도덕적 비난(moral blame)과 법적 처벌(legal punishment)의 차이에서 잘못된 방식으로 도출된 추론이다. 만일 어떤 사람이 도덕 규칙이 금지한 행위를 하였거나, 그것이 요구하는 행위를 하지 않았다면, 그가 그렇게 한 것이 비의도적(unintentional)이었고, 모든 주의를 기울였음에도 불구하고 일어난 일이라면, 이는 도덕적(moral) 비난에 대한 정당한 면책(excuse)이 된다. 반면, 법률 체계나 관습(custom)은 ‘무과실 책임(strict liability)’ 규칙을 포함할 수 있으며, 이에 따라 규칙을 고의 없이 위반한 자도 처벌 대상이 될 수 있다. 따라서 ‘무과실 책임’이라는 개념은 도덕성 영역에서는 거의 자기모순에 가까운 개념이지만, 법 체계에서는 단지 비판 가능한 개념일 수 있다. 그러나 이것이 곧 도덕이 오직 선한 의지, 의도 또는 동기만을 요구한다는 것을 의미하지는 않는다. 오히려 그렇게 주장하는 것은, 우리가 이후에 보여줄 바와 같이, 면책(excuse)이라는 개념과 행위의 정당화(justification) 개념을 혼동하는 것이다.
그럼에도 불구하고, 이 혼란스러운 논변 속에는 주목할 만한 어떤 요소가 희화화되어 있다. 즉, 법(law)과 도덕(morals) 사이의 차이가 하나는 ‘내적(internal)’이고 다른 하나는 ‘외적(external)’이라는 대조와 연결되어 있다는 막연한 감각은, 법과 도덕에 관한 사유에서 반복적으로 등장하는 주제로서 전혀 근거 없는 것으로 치부될 수는 없다. 이 감각을 단순히 폐기하기보다는, 우리는 그것을 도덕성(morality)을 법률 규칙들(legal rules)뿐 아니라 다른 형태의 사회 규칙들(social rules)로부터도 구분하기 위한 네 가지 핵심적이고 상호 연관된 특징들로 이루어진 간결한 진술(compendious statement)로 간주하여 다루고자 한다.
(i) 중요성(Importance). 도덕 규칙이나 규준(moral rule or standard)의 본질적 특징 중 하나가 그것을 유지하는 것이 매우 중요하다고 간주된다는 점이라는 진술은, 자명한(truistic) 동시에 모호한 것처럼 보일 수 있다. 그러나 이 특징은 어느 사회 집단이나 개인의 도덕성을 충실하게 설명하는 데 빠질 수 없는 요소이며, 그보다 더 정밀하게 정의될 수도 없다. 이 특징은 여러 방식으로 드러난다. 첫째, 도덕 규준들은 그것이 제한하는 강한 정념(passions)의 충동을 제어하면서, (p. 174) 상당한 개인적 이해의 희생을 대가로 유지된다. 둘째, 개인적 사례에서의 순응(conformity)을 확보하기 위한 것이든, 사회 전체 구성원에게 도덕 규준이 당연한 것으로 교육되고 전달되도록 하기 위한 것이든, 강한 사회적 압력(social pressure)이 가해진다. 셋째, 도덕 규준이 일반적으로 수용되지 않을 경우, 개인의 삶에서 광범위하고 불쾌한 변화가 발생할 것이라는 일반적 인식이 존재한다. 도덕성과 대조적으로, 품행(deportment), 예절(manners), 복장(dress) 규칙, 그리고 일부(하지만 전부는 아닌) 법률 규칙들은 심각한 중요성의 척도에서 상대적으로 낮은 위치를 차지한다. 이러한 규칙들은 지키기 번거로울 수는 있으나 큰 희생을 요구하지는 않으며, 그에 대한 순응을 강하게 요구하는 압력이 존재하지 않고, 그것들이 지켜지지 않거나 변경되더라도 사회생활의 다른 영역에 큰 변화가 초래되지는 않는다. 도덕 규칙의 유지에 부여되는 이러한 중요성의 대부분은 이성주의적(rationalistic) 관점에서 비교적 간단하게 설명될 수 있다. 도덕 규칙들이 그것에 구속된 자의 사적 이해를 희생하도록 요구한다 하더라도, 그것들의 준수는 모든 이가 공동으로 누리는 핵심적 이익을 확보해준다. 이는 두 가지 방식으로 작용한다. 하나는, 도덕 규칙들이 개인들을 명백한 해악(obvious harm)으로부터 직접 보호하고, 다른 하나는 견딜 만하고 질서 있는 사회의 구조를 유지한다는 점이다. 이처럼 도덕성의 사회적 측면(social morality)은 명백한 해악으로부터의 보호라는 관점에서 이성적으로 옹호될 수 있지만, 이러한 단순한 공리주의적(utilitarian) 설명이 언제나 가능한 것은 아니다. 그리고 그것이 가능한 경우에도, 도덕성에 의해 살아가는 사람들의 관점을 충분히 대표한다고 보기는 어렵다. 실제로, 어떤 사회에서든 도덕성의 가장 두드러진 부분 중 하나는 성적 행동(sexual behaviour)에 관한 규칙들로 구성되며, 그 규칙들에 부여되는 중요성이 그것들이 금지하는 행동이 타인에게 해악을 가한다고 믿는 데 근거한다는 점은 분명하지 않다. 이러한 규칙들이 실제로 그러한 정당화(justification)를 가질 수 있는지도 또한 명확하지 않다. 신적 명령으로서의 도덕성을 더 이상 신봉하지 않는 현대 사회에서도, 동성애(homosexuality)에 대한 일반적인 금지처럼 성적 행위에 대한 도덕적 규율이 부여하는 중요성은, 그것이 타인에게 미치는 해악에 대한 계산만으로 설명되지 않는다. 성적 기능과 감정은 모든 이에게 매우 중요하고 정서적으로 민감한 사안이기 때문에, 그 표현이 통상적 또는 수용된 양식에서 벗어날 경우, 그 행위는 고유한 ‘수치(pudor)’ 또는 내재적 중요성을 띠게 된다. 이러한 행위들은 그것이 (p. 175) 사회적 해악이라는 신념에서라기보다는, 단순히 ‘부자연스럽다(unnatural)’거나 그것 자체로 혐오스럽다(repugnant)는 이유로 혐오된다(abhorred). 그럼에도 불구하고, 이와 같은 강력한 사회적 금지(social vetoes)에 도덕성이라는 명칭을 부정하는 것은 부당할 것이다. 사실, 성적 도덕성(sexual morality)은 일반인들이 도덕(morality)이라고 생각하는 바의 가장 두드러진 측면일 수도 있다. 물론, 사회가 자기 도덕을 이와 같은 비(非)공리주의적 방식으로 이해한다고 해서, 그 규칙들이 비판이나 비난으로부터 면책되는 것은 아니다. 그 규칙들이 무익하다고 판단되거나, 큰 고통의 대가로 유지되고 있다면, 그것은 정당하게 비판될 수 있다.
우리가 앞서 본 바와 같이, 법률 규칙들은 요구되거나 금지하는 행동이 도덕 규칙들과 일치할 수 있다. 그렇게 일치하는 경우, 해당 법률 규칙은 도덕 규칙만큼이나 중요한 것으로 여겨질 수 있다. 그러나 중요성(importance)은 모든 법률 규칙의 지위(status)에 본질적인 것은 아니며, 도덕 규칙에서는 본질적이다. 하나의 법률 규칙이 더 이상 유지할 필요가 없다고 널리 여겨지고, 폐지되어야 한다는 데 일반적인 합의가 존재하더라도, 그것은 실제로 폐지되기 전까지는 여전히 법률 규칙의 지위를 유지한다. 반면, 어떤 규칙이 더 이상 중요하지 않다고 여겨지고, 유지할 가치가 없다고 여겨진다 하면서도 그것을 여전히 어떤 사회의 도덕의 일부로 간주하는 것은 터무니없는 일일 것이다. 과거에는 도덕 규칙의 지위를 가졌던 오래된 관습(customs)이나 전통(traditions)이 지금은 단지 관성적으로 유지되고 있는 경우가 있을 수 있지만, 그것들에 부여되던 중요성이 사라짐에 따라, 그것들의 도덕성으로서의 지위도 함께 사라진 것이다.
(ii) 숙고적 변경으로부터의 면책(Immunity from deliberate change). 법체계(legal system)의 특징 중 하나는, 새로운 법률 규칙들(legal rules)을 숙고적인 제정(deliberate enactment)을 통해 도입할 수 있으며, 기존의 규칙들을 변경하거나 폐지할 수 있다는 점이다. 물론 일부 법률은 최고 입법기관의 입법권(legislative competence)을 제한하는 성문헌법(written constitution)에 의해 변경으로부터 보호될 수도 있다. 이와 대조적으로, 도덕 규칙들(moral rules)이나 도덕 원칙들(moral principles)은 이러한 방식으로 생성되거나 변경되거나 제거될 수 없다. 여기서 ‘~할 수 없다(cannot)’는 주장은, 인간이 기후를 변경할 수 없다는 식의 어떤 가능성 있는 사실 상황을 부정하는 것이 아니다. 오히려 이 주장은 다음과 같은 사실들을 지적한다. 우리는 ‘1960년 1월 1일부터 어떤 행위를 하는 것이 범죄행위가 된다’ 혹은 ‘1960년 1월 1일부터 어떤 행위가 더 이상 불법이 아니다’와 같은 문장을 말하는 것이 전혀 어색하지 않으며, 실제로 제정되거나 폐지된 법률들을 근거로 이러한 진술들을 정당화할 수 있다. 그러나 ‘내일부터 (p. 176) 어떤 행위는 더 이상 비도덕적(immoral)이 아니다’ 또는 ‘지난 1월 1일부터 어떤 행위는 도덕적으로 그른 것이 되었다’는 식의 진술은, 그것이 숙고적인 제정을 근거로 삼으려는 경우에는, 무의미하다고는 하지 않더라도 놀라운 역설(paradox)처럼 들린다. 왜냐하면, 도덕성(morality)이 개인의 삶에서 수행하는 역할과 양립할 수 없기 때문이다. 즉, 도덕 규칙, 원칙, 또는 규준(standards)이 법률과 같이 숙고적인 행위(deliberate act)를 통해 생성되거나 변경될 수 있는 것들로 간주되어서는 안 된다는 것이다. 행위 규준들(standards of conduct)은 인간의 명령(human fiat)만으로 도덕적 지위(moral status)를 부여받거나 박탈당할 수 없다. 반면, 제정(enactment)과 폐지(repeal)라는 개념이 일상적으로 사용되는 것만 보더라도, 법률의 경우는 그렇지 않다는 점을 보여준다.
도덕 철학(moral philosophy)의 많은 부분은 이러한 도덕성의 특징을 설명하고, 도덕이란 것이 인간의 숙고적인 선택이 아니라, ‘거기에 존재하는(something “there”)’ 것으로 인식되어야 한다는 통찰을 명확히 하는 데 할애된다. 그러나 이러한 설명과는 별도로, 이 사실 자체는 도덕 규칙들만의 고유성은 아니다. 따라서 이 도덕성의 특징은 매우 중요하긴 하지만, 그것만으로 도덕성을 다른 모든 형태의 사회 규범(social norms)으로부터 구분하기에는 불충분하다. 왜냐하면, 이 점에 있어서는—다른 점들과는 달리—모든 사회적 전통(social tradition)도 도덕과 유사하기 때문이다. 전통 또한 인간의 명령(fiat)이나 숙고적 제정으로 도입되거나 폐지될 수 없다. 예컨대, 한 영국 신설 사립학교의 교장이 다음 학기부터 ‘상급생은 특정한 복장을 착용하는 것이 전통이 될 것이다’라고 선언했다는(사실 여부가 불확실한) 일화가 희극적 효과를 가지는 이유는, 전통(tradition)이라는 개념이 숙고적 제정(deliberate enactment)이나 선택(choice)이라는 개념과 논리적으로 양립 불가능하다는 데 있다. 규칙들은 자생적으로 형성되고 실천되며, 실천이 중단되고 쇠퇴함에 따라 전통의 지위를 획득하거나 상실한다. 이러한 느리고 비의도적인 과정을 통해 형성되지 않은 규칙은 전통의 지위를 획득하거나 상실할 수 없다.
도덕성과 전통이, 법률처럼 입법적 제정(legislative enactment)을 통해 직접적으로 변경될 수 없다는 사실은, 그것들이 다른 형태의 변화로부터의 면책(immunity)이라는 의미로 오해되어서는 안 된다. 실제로, 도덕 규칙이나 전통은 숙고적 선택이나 제정을 통해 폐지되거나 변경될 수는 없지만, 어떤 법률의 제정 또는 폐지가 특정 도덕 규준이나 전통의 변화 또는 쇠퇴의 원인이 되는 경우는 종종 있다. 예컨대, 가이 포크스(Guy Fawkes) 기념일에 행해지던 전통적 실천이 (p. 177) 법에 의해 금지되고, 위반 시 처벌(punishment)을 받게 되면, 그 실천은 중단되고 전통도 사라질 수 있다. 반대로, 법률이 특정 계층에 병역의무를 부과하게 되면, 그들 사이에서 새로운 전통이 형성될 수 있으며, 이는 그 법률보다 더 오래 지속될 수도 있다. 또한, 법률 제정은 정직(honesty)과 인간성(humanity)에 대한 기준(standards)을 설정하여 현재의 도덕성을 변화시키고 향상시킬 수도 있다. 반대로, 법이 어떤 도덕적으로 의무적(morally obligatory)이라고 여겨지는 실천들을 억압하게 되면, 시간이 지나면서 그러한 행위에 대한 중요성 인식이 약화되어 그것의 도덕성 지위조차 상실될 수 있다. 하지만, 그러한 경우에도 법은 종종 뿌리 깊은 도덕성에 패배하며, 도덕 규칙은 여전히 강력한 힘을 유지하면서, 자신이 명령하는 행위를 금지하는 법률과 나란히 계속 존재한다.
이와 같은 도덕성과 전통의 변화 양상은, 법률의 제정이나 폐지에 의해 발생하는 입법적 변화(legislative change)와는 구별되어야 한다. 왜냐하면, 제정된 법령(enacted statute)에 의해 법적 지위(legal status)를 획득하거나 상실하는 것은, 법령이 도덕성이나 전통에 미치는 결과적 효과와 달리, 우연적 인과적 변화(contingent causal change)가 아니기 때문이다. 이 차이는 다음과 같은 단순한 사실에서 분명히 드러난다. 즉, 어떤 명확하고 유효하며 법적으로 정당한 법률 제정이 실제로 도덕성에 변화를 초래할지를 우리는 항상 의심할 수 있다. 그러나 그러한 법률 제정이 실제로 법률을 변경했는지 여부에 대해서는 유사한 의심이 제기될 수 없다.
도덕성(morality)이나 전통(tradition)의 개념이 숙고적 제정에 의한 변경과 양립할 수 없다는 점은, 어떤 법률이 헌법(constitution)의 제한 조항에 의해 입법적 변경으로부터 보호받는 경우에 부여되는 면책(immunity)과는 구별되어야 한다. 이러한 법률상의 면책은, 어떤 규칙이 ‘법률’이라는 지위를 가지는 데에 필수적인 요소가 아니며, 헌법 개정을 통해 폐지될 수도 있다. 그러나 도덕성이나 전통이 유사한 방식으로 변경될 수 없다는 점은, 공동체나 시대에 따라 달라지는 것이 아니라, 바로 이 용어들이 가진 의미 속에 포함되어 있다. 도덕성의 전체 개념에 반하는 것은, 법률 제정이 법을 만들고 변경하듯, ‘도덕 입법기관(moral legislature)’이 도덕을 만들고 변경할 수 있다는 생각이다. 우리가 국제법(international law)을 다룰 때, 우리는 입법기관이 단지 존재하지 않는다는 사실상(de facto)의 결여를, 그것이 체계의 결함으로 여겨질 수는 있겠지만, 여기서 (p. 178) 강조한 바와 같이 도덕 규칙이나 규준이 입법에 의해 생성되거나 폐지될 수 있다는 사고방식 속에 내재된 근본적인 모순과는 분명히 구별해야 할 것이다.
(iii) 도덕적 위반의 자발적 성격(Voluntary character of moral offences). 도덕(morals)은 오직 ‘내적(internal)’인 것에만, 법(law)은 ‘외적(external)’ 행위에만 관련된다는 오래된 관념은, 앞서 논의한 두 가지 특징을 오해한 부분이 일부 포함되어 있다. 그러나 이 관념은 주로 도덕적 책임(moral responsibility)과 도덕적 비난(moral blame)의 두드러진 특징들을 지칭하는 방식으로 다루어진다. 어떤 사람의 행위가 외부적 기준(ab extra)에 따라 도덕 규칙이나 도덕 원칙(moral rules or principles)에 반하는 것으로 평가되더라도, 그가 가능한 모든 주의를 기울였음에도 불구하고 그것이 비의도적(unintentional)이었음을 입증할 수 있다면, 그는 도덕적 책임으로부터 면책(excused)되며, 이러한 상황에서 그를 비난하는 것은 도덕적으로 부당한 것으로 간주된다. 도덕적 비난은, 그가 자신이 할 수 있는 모든 것을 다 했기 때문에, 배제되는 것이다. 발전된 법체계에서는 이와 유사한 점이 일정 부분 존재한다. 형사책임(criminal responsibility)의 일반적 요건으로 고의성(mens rea)이 요구되며, 이는 부주의 없이, 알지 못한 채로, 또는 신체적·정신적 능력 부족으로 인해 법률 규칙을 준수하지 못한 자를 면책하기 위한 장치이다. 특히 중대한 범죄에 대해 중대한 처벌(punishment)이 부과되는 경우, 이러한 고려가 없다면 해당 법체계는 심각한 도덕적 비판에 직면할 것이다.
그럼에도 불구하고, 모든 법체계에서 이러한 면책 사유의 인정은 다양한 방식으로 제한된다. 심리적 사실(psychological facts)에 대한 증명 곤란이나 그 주장 자체의 불확실성으로 인해, 법체계는 개별 행위자의 실제 정신 상태나 능력을 조사하는 것을 거부하고, 대신 ‘객관적 기준(objective tests)’을 사용하는 경향이 있다. 이 기준에 따르면, 범죄 혐의를 받는 자는 정상적이거나 ‘합리적인(reasonable)’ 사람이라면 가졌을 것으로 여겨지는 통제력(control)이나 주의력(precaution 능력)을 갖춘 것으로 간주된다. 또한 어떤 법체계는 ‘인지적(cognitive)’ 장애와 구분되는 ‘의지적(volitional)’ 장애를 고려 대상에서 제외할 수도 있다. 그렇게 되면, 면책의 범위는 의도(intent)의 부재나 지식(knowledge)의 결함에 국한된다. 나아가, 특정 범주의 범죄에 대해서는 법체계가 엄격책임(strict liability)을 부과하여, 고의성(mens rea) 요건 자체를 폐지할 수도 있다. 이 경우, 피고인이 최소한 정상적인 근육통제(muscular control) 능력을 가지고 있는지만 요구된다.
따라서 법적 책임(legal responsibility)은, 피고인이 자신이 위반한 법률을 지킬 수 없었음을 입증했다고 하더라도, (p. 179) 반드시 면제되는 것은 아니다. 반면, 도덕 영역에서 ‘나는 어쩔 수 없었다(I could not help it)’는 항상 정당한 면책 사유(excuse)가 되며, 도덕적 의무(moral obligation)는, 이러한 의미에서 ‘해야 한다(ought)’는 ‘할 수 있다(can)’를 함의하지 않는다면 전혀 다른 성격을 띠게 될 것이다. 그러나 ‘나는 어쩔 수 없었다’는 단지 하나의 면책 사유일 뿐이며, 그것이 정당화(justification)는 아니라는 점을 분명히 하는 것이 중요하다. 앞서 언급했듯, 도덕이 외적 행위를 요구하지 않는다고 보는 주장은 바로 이 두 개념—면책과 정당화—을 혼동하는 데 기초하고 있다. 만약 선한 의도(good intentions)가 도덕 규칙이 금지하는 행위를 정당화할 수 있다면, 모든 주의를 기울였음에도 불구하고 우발적으로 타인을 죽인 사람의 행위는 비난의 여지가 없을 것이다. 우리는 그런 행위를, 현재 자위행위(self-defence)로서 타인을 살해하는 행위를 대하는 방식처럼 보게 될 것이다. 후자(자위행위)는, 그러한 상황에서는 살인이 일반적인 금지의 예외임에도 불구하고, 체계가 그것을 억제의 대상으로 삼지 않거나 오히려 장려하기도 하는 행위 유형으로 간주되므로, 정당화된(justified) 것이다. 반면, 어떤 사람이 비의도적으로 도덕 규칙을 위반했을 때 면책되는(excused) 것은, 그 행위가 법률의 정책상 허용되거나 환영받는 행위 유형이기 때문이 아니라, 그 특정 행위자의 정신적 조건을 조사해보았을 때 그가 해당 법률 요구사항에 부합할 수 있는 정상적인 능력을 결여하고 있었기 때문이다. 그러므로 도덕의 ‘내적 성격(internality)’이라는 측면은, 도덕이 외적 행위를 통제하지 않는다는 뜻이 아니라, 도덕적 책임이 성립하려면 개인이 자신의 행위에 대해 일정한 통제력을 가지고 있어야 한다는 점을 뜻할 뿐이다. 도덕의 영역에서도 ‘그는 그른 일을 하지 않았다’는 진술과 ‘그는 자신이 한 일을 어쩔 수 없이 했다’는 진술 사이에는 분명한 차이가 존재한다.
(iv) 도덕적 압력의 형태(The form of moral pressure). 도덕성(morality)을 특징짓는 또 하나의 구별 기준은, 그것을 지지하고 강화하는 데 사용되는 도덕적 압력(moral pressure)의 고유한 형태이다. 이 특징은 앞에서 논의한 도덕적 책임의 내적 성격과 밀접히 연관되며, 도덕이 ‘내적인 것’에 관련된다는 막연한 인식을 강화하는 데 중요한 역할을 해왔다. 이와 같은 해석을 유발한 사실관계는 다음과 같다. 만약 어떤 사람이 행위 규칙(rule of conduct)을 위반하려 할 때마다, 오로지(only) 신체적 처벌(physical punishment)이나 불쾌한 결과에 대한 위협만이 그를 제지하기 위한 논증에서 사용된다면, 그러한 규칙은 (p. 180) 해당 사회의 도덕(morality)의 일부로 간주될 수 없을 것이다. 다만, 그것이 법률(law)의 일부로 간주되는 데에는 아무런 문제가 없다. 실제로 법적 압력(legal pressure)의 전형적 형태는 바로 이러한 위협(threats)으로 구성된다고 말할 수 있다. 반면, 도덕에서 전형적인 압력 형태는 그러한 위협이 아니라, 해당 규칙이 그 자체로 중요한 것이라는 점에 대한 존중(respect for the rules)에 호소하는 방식이다. 이러한 존중은, 발화 대상자들이 이미 공유하고 있다고 전제된다. 그러므로 도덕적 압력은 일반적으로, 두려움(fear)이나 이해관계(interest)에 대한 호소나 물리적 위협이 아니라, 고려 중인 행위의 도덕적 성격(moral character)과 도덕성의 요구(moral demands)를 환기시키는 방식으로 작동한다. 예컨대, ‘그건 거짓말이야’, ‘그건 너의 약속을 어기는 거야’와 같은 식이다. 물론 그 배경에는 도덕적 처벌의 ‘내적 유사물(internal analogues)’로서 수치심(shame)이나 죄책감(guilt)에 대한 두려움이 존재한다. 도덕적 항의는 이러한 감정들을 일깨울 수 있을 것이라 전제되며, 사람들은 자신의 양심(conscience)에 의해 ‘처벌’받을 수 있다. 물론, 이러한 고유한 도덕적 호소는 때때로 물리적 처벌에 대한 위협이나 일반적인 개인적 이해에 대한 호소와 함께 나타나기도 한다. 도덕 규범에서 벗어난 행위는, 상대적으로 비공식적인 경멸 표현에서부터 사회적 관계 단절이나 추방(ostracism)에 이르기까지 다양한 형태의 사회적 반응을 야기한다. 그러나 도덕 규칙이 무엇을 요구하는지를 강조하는 환기(reminders), 양심에 대한 호소(appeals to conscience), 죄책감과 후회(remorse)의 작용에 의존하는 방식은, 사회적 도덕성(social morality)을 지지하기 위한 압력의 가장 두드러지고 대표적인 형태이다. 도덕 규칙과 도덕 규준(moral standards)을 지지하기 위해 이러한 방식이 사용된다는 점은, 그것들이 유지되는 것이 무엇보다도 명백하게 중요하다는 점을 사회가 수용하고 있음을 반영한다. 이러한 방식으로 지지되지 않는 규준은 도덕적 의무(moral obligation)로서 사회적·개인적 삶에서 고유한 지위를 점할 수 없다.
3. 도덕 이상(Moral Ideals)과 사회적 비판(Social Criticism)
도덕적 의무(moral obligation)와 책무(duty)는 사회적 도덕성(social morality)의 기반(bedrock)을 이루지만, 그것이 도덕성의 전부는 아니다. 다른 형태들을 살펴보기에 앞서, 우리는 먼저 도덕적 의무에 대한 우리가 제시한 성격 규정 방식에 제기될 수 있는 한 가지 반론을 검토하고자 한다. 앞 절에서 우리가 도덕적 의무를 다른 형태의 사회적 규준(standards)이나 규칙들(rules)과 구별하기 위해 사용한 네 가지 기준—중요성(importance), 의도적 변경으로부터의 면책(immunity from deliberate change), 도덕적 위반의 자발성(voluntary character of moral offences), 도덕적 압력의 고유한 형태(special form of moral pressure)—은 어떤 의미에서 형식적(formal) (p. 181) 기준이다. 이 기준들은 어떤 규칙이나 규준이 도덕적인 것으로 간주되기 위해 필연적으로 포함해야 할 내용(content), 또는 사회생활에서 반드시 수행해야 할 목적(purpose)에 직접적으로 언급하지 않는다. 우리는 물론 모든 도덕 규범(moral codes)에서 사람이나 사물에 대한 폭력 사용의 금지, 진실성(truthfulness), 공정한 거래(fair dealing), 약속에 대한 존중(respect for promises)이라는 요구가 어떤 형태로든 나타난다는 점을 강조해 왔다. 이러한 내용들은 인간 본성과 물리적 세계의 성격에 관한 몇 가지 자명한 사실(truisms)만을 전제한다면, 인간이 서로 가까이서 지속적으로 살아가기 위해 필수적인 것임을 쉽게 알 수 있다. 그러므로 이러한 내용들을 담고 있는 규칙들이 도덕적 중요성과 지위(moral status)를 부여받지 않는 사회가 존재한다면 그것이야말로 비정상적일 것이다. 이러한 규칙들이 요구하는(demand) 개인적 이익의 희생(sacrifice of personal interest)은 우리와 같은 세계에서 타인과 함께 살아가기 위해 치러야 할 대가이며, 이 규칙들이 제공하는(afford) 보호(protection)는 우리와 같은 존재들이 타인과의 공동생활을 할 만한 것으로 만들어주는 최소한의 조건이라 할 수 있다. 우리가 다음 장에서 논증하듯이, 이러한 단순한 사실들은 자연법(Natural Law)의 학설들 속에 내포된 부인할 수 없는 핵심 진리(core of indisputable truth)를 형성한다.
많은 도덕철학자들은 우리가 제시한 네 가지 기준에 더하여, 도덕성의 정의에 도덕성과 인간의 필요(human needs), 이해관계(interests) 사이의 이처럼 명백한 연관성을 또 하나의 기준으로 포함시키고자 할 것이다. 이들은 다음과 같이 주장할 수 있다. 어떤 규칙도 인간의 이해관계라는 기준에서 이성적 비판(rational criticism)을 통과할 수 있고, 그러한 공동체 안에서 그것이 이해관계를 증진시키는 것으로 입증될 수 있을 때에만 도덕의 일부로 인정되어야 한다는 것이다. 여기서 그 증진은 어떤 공정성(fairness)이나 평등성(equality)을 지닐 수도 있다. 더 나아가, 어떤 사람들은 그 규칙이 요구하는 자제(forbearances)나 행위(actions)의 혜택이 특정 사회의 경계를 넘어, 그러한 규칙을 존중할 의지와 능력을 지닌 모든 사람에게 확장되지 않는다면, 그것은 도덕적 원칙이나 규칙으로 인정되어서는 안 된다고 주장할 수 있다. 하지만 우리는 의도적으로 도덕성에 대한 보다 넓은 관점을 취하였다. 사회의 실제 실천 속에서 위 네 가지 특징을 보여주는 모든 사회 규칙들과 규준들을 도덕성에 포함시키기 위해서이다. 이들 가운데 일부는 위와 같은 추가 기준으로도 비판을 견디고 살아남을 수 있겠지만, 다른 일부는 비이성적(irratonal), 무지한(unenlightened), 심지어 야만적인(barbarous) 것으로 평가되어 비판받을 수도 있다. 우리가 이러한 입장을 택한 이유는 단지 (p. 182) ‘도덕(moral)’이라는 단어가 일상에서 이보다 넓은 의미로 사용된다는 언어적 사용의 무게 때문만은 아니다. 만약 위 기준을 만족하지 못하는 규칙들을 도덕의 범주에서 제외한다면, 우리는 동일한 방식으로 사회 구성원들의 삶 속에서 기능하고 있는 사회 구조의 구성 요소들을 비현실적인 방식으로 나누어야 하기 때문이다. 실제로 타인에게 해악(harm)을 가하지 않는 행위를 금지하는 도덕적 규정들도, 해악을 가하는 행위를 금지하는 규정들과 동일한 본능적 존중(instinctive respect)을 받으며, 함께 성격(character)에 대한 사회적 평가(social estimates)의 요소로 작용하고, 그와 함께 개인이 살아가야 하며 실제로 살아가고 있다고 여겨지는 삶의 전형적인 모습에 포함된다.
그러나 도덕성이 특정 사회 집단의 실제 실천 속에서 인정받는 의무(obligations)와 책무(duties) 이상의 많은 것을 포함한다는 점은 사실이며 동시에 중요하다. 의무와 책무는 도덕성의 토대일 뿐이며, 사회적 도덕성이라 할지라도 그것만으로 도덕성을 설명할 수 없다. 도덕성에는 특정 사회의 공유된 도덕성(socially accepted morality)을 넘어서는 형태들이 존재한다. 여기서 두 가지 추가적인 측면이 주목되어야 한다. 첫째, 특정 사회의 도덕성 내부에서도, 의무와 책무의 구조 및 그것들을 규정하는 비교적 명확한 규칙들 외에, 일정한 도덕적 이상(ideals)이 병존한다. 이러한 이상은 책무처럼 당연한 것으로 간주되지 않고, 성취로서 찬양의 대상이 된다. 영웅(hero)과 성인(saint)은 의무를 초과하여(more) 더 많은 것을 수행한 이들의 전형적 유형이다. 그들이 행한 것은 의무나 책무처럼 요구될 수 있는 것이 아니며, 그것을 하지 않았다고 해서 그른(wrong) 것으로 간주되거나 비난(blame)의 대상이 되지도 않는다. 성인이나 영웅보다는 덜 극적인 수준에서, 일상생활에서 용기(bravery), 자선(charity), 자비(benevolence), 인내(patience), 정절(chastity)과 같은 도덕적 미덕(moral virtues)을 나타냄으로써 사회로부터 칭찬받는 사람들이 있다. 이처럼 사회적으로 승인된 이상과 미덕은, 기본적으로 강제력을 지닌 사회적 의무 및 책무와 비교적 명확한 연결성을 갖는다. 많은 도덕적 미덕들은, 의무가 요구하는 범위를 넘어 타인의 이익에 대한 배려나 사적 이익의 희생을 자발적으로 확장해나가는 능력과 성향(disposition)으로 이루어진 성격 특성들이다. 자비(benevolence)와 자선(charity)은 이러한 유형의 대표적 예이다. 또 다른 도덕적 미덕들—예컨대 절제(temperance), 인내(patience), 용기(bravery), 양심성(conscientiousness)—은 (p. 183) 일정한 의미에서 보조적인(ancillary) 미덕들로 간주될 수 있다. 이는 특별한 유혹이나 위험 상황 속에서 의무에 대한 탁월한 헌신, 혹은 실질적인 도덕적 이상을 추구하는 과정에서 드러나는 성격 특성들이다.
도덕성(morality)의 보다 심화된 차원은, 특정 사회 집단들 내에서 인정되는 의무들(obligations)과 이상들(ideals)의 한계를 넘어서, 사회 자체에 대한 도덕적 비판(moral criticism)에 사용되는 원칙들(principles) 및 이상들로 우리를 이끈다. 그러나 이 경우에도 도덕성의 원초적 사회적 형태(primordial social form of morality)와의 중요한 연관성은 여전히 유지된다. 우리가 자기 사회 혹은 다른 사회의 수용된 도덕성(accepted morality)을 검토할 때, 그 속에서 다수의 비판점을 발견하게 될 가능성은 항상 존재한다. 그것은 현재 이용 가능한 지식의 관점에서 보았을 때, 불필요하게 억압적이거나, 잔혹하거나, 미신적이거나, 계몽되지 않은 것으로 보일 수 있다. 그것은 인간의 자유(human liberty)를 억압할 수 있으며, 특히 종교의 논의나 실천, 혹은 다양한 삶의 형식에 대한 실험에 있어서 그러하다. 이러한 억압이 타인에게 실질적인 이익을 거의 제공하지 않음에도 불구하고 그러할 수 있다. 무엇보다도, 특정 사회의 도덕성은 해악(harm)으로부터의 보호를 오직 그 사회의 구성원에게만, 심지어는 특정 계층에만 제공하면서, 노예(slave)나 노예적 계층(helot class)은 주인의 자의적 의지에 전적으로 노출시킬 수 있다. 이러한 형태의 비판 속에는 (설령 그것이 거부되더라도) 그것이 ‘도덕적’ 비판으로서의 자격을 확실히 인정받을 수 있다는 점이 암묵적으로 전제되어 있다. 그리고 이 비판 속에는 다음의 두 가지 형식적 조건이 사회의 제도적 구조, 즉 수용된 도덕성을 포함한 사회적 배열(social arrangements)에 요구된다는 전제가 깔려 있다. 첫째는 이성성(rationality)이고, 둘째는 보편성(generality)이다. 이러한 비판은, 첫째로, 사회의 제도가 반증 가능한 오류에 기반한 믿음 위에 놓여서는 안 된다는 점을 함의하며, 둘째로는 도덕성이 본질적으로 그 요구하는 행위(actions) 및 자제(forbearances)를 통해 제공하는 해악으로부터의 보호가, 그러한 제한을 스스로 수용하고 준수할 수 있는 모든 인간에게 최소한으로 확장되어야 한다는 점을 함의한다. 그러므로 자유(liberty), 우애(fraternity), 평등(equality), 행복 추구(the pursuit of happiness)와 같은 표어들 속에 구현된 사회에 대한 이러한 도덕적 비판은, 다음과 같은 점에서 도덕성을 갖는다. 즉 그것은 모든 실질적인 사회적 도덕성들 속에서 (비록 불충분한 수준일지라도) 이미 인정받고 있는 어떤 가치나 가치들의 결합의 이름으로, 혹은 그것들을 정제하고 확장한 형태로, 이성성과 보편성의 두 요구에 부합하기 위해 사회의 개혁을 요구한다는 점에서 도덕성을 지닌다.
물론, 자유나 평등의 이름으로 수용된 도덕성이나 (p. 184) 다른 사회 제도들을 비판하는 것이 도덕적(moral) 비판으로서 인정받는다고 해서, 그것에 대한 거부가 다른 가치들의 이름으로 이루어진 경우 그것이 도덕적이지 않다는 결론이 자동적으로 도출되지는 않는다. 자유의 제한에 대한 비난은, 자유를 사회적 혹은 경제적 평등(equality)이나 안전(security)을 위해 희생하는 것이 오히려 정당화될 수 있다(justified)는 주장에 직면할 수 있다. 이러한 상이한 도덕적 가치들에 부여되는 무게(weight)나 강조의 차이는 종종 조정 불가능할 수 있다. 그것들은 서로 급진적으로 다른 이상적 사회 구상(radically different ideal conceptions of society)을 구성할 수 있으며, 서로 대립하는 정치 집단의 도덕적 기반이 될 수 있다. 민주주의(democracy)의 가장 중요한 정당성 정당화(justification) 중 하나는, 이러한 대안들 사이에서 실험과 수정 가능한 선택을 가능하게 한다는 데 있다.
끝으로, 특정 사회에서 일반적으로 인정되는 의무와 이상을 넘어서는 도덕성의 확장은 반드시 사회 비판(social criticism)의 형태를 취할 필요는 없다. 도덕성에는 개인적(private) 측면도 있다는 점을 기억하는 것이 중요하다. 이것은 어떤 개인이 이상들(ideals)을 인식하고 그것에 헌신하는 방식으로 드러나며, 그는 이 이상들을 다른 이들과 공유할 필요도, 타인 또는 사회 전체에 대한 비판 근거로 삼을 필요도 없다. 삶은 영웅적, 낭만적, 미적, 학문적 이상 또는 (덜 긍정적으로는) 육체적 고행(mortification of the flesh)에 대한 헌신에 의해 지배될 수도 있다. 이 경우에도, 우리가 그것을 도덕(morality)이라고 부를 수 있는 이유는, 개인들이 추구하는 가치들이 자기 사회의 도덕성 속에서 인정되는 가치들과 유사하다는 점 때문일 수 있다. 그러나 그 유사성은 내용(content)의 유사성이 아니라, 형식(form)과 기능(function)의 유사성이다. 왜냐하면 이러한 이상들은 개인의 삶 속에서, 도덕성이 사회 전체에서 수행하는 역할과 동일한 기능을 수행하기 때문이다. 이들은 궁극적으로 중요한 것으로 간주되어, 그 추구는 다른 이해관계나 욕망보다 우선하는 의무처럼 느껴지며, 비록 전환(conversion)은 가능하더라도 그러한 이상들이 의도적인 선택에 의해 채택·변경·폐기될 수 있다는 개념은 공허하다(chimerical). 그리고 이러한 이상에서 벗어나는 일탈(deviation)은 사회적 도덕성(social morality)이 기본적으로 호소하는 바로 그 양심(conscience), 죄책감(guilt), 후회(remorse)을 통해 ‘처벌(punished)’된다.
CHAPTER VIII 주석
157쪽. 정의(Justice)는 도덕성(morality)의 독립된 한 영역이다. 아리스토텔레스는 『니코마코스 윤리학(Nicomachean Ethics)』 제5권 1–3장에서, 정의는 인간들 사이의 균형(balance)이나 비례(proportion)를 유지하거나 회복하는 것에 특수하게 관련된 것으로 설명한다. 정의 개념에 대한 현대의 가장 뛰어난 설명은 시즈윅(Sidgwick)의 『윤리학의 방법(The Method of Ethics)』 제6장, 페를만(Perelman)의 『정의에 대하여(De la Justice)』(1945), 그리고 이를 따른 로스(Ross)의 『법과 정의(On Law and Justice)』 제12장에 있다. 역사적으로 흥미로운 논의는 델 베키오(Del Vecchio)의 『정의(Justice)』에 있으며, 이는 하트(Hart)가 『철학(Philosophy)』 제28호(1953)에서 서평했다.
161쪽. 법 적용에서의 정의. 이 정의의 측면만을 정의 전체로 환원하려는 유혹은, 홉스(Hobbes)가 『리바이어던(Leviathan)』 제30장에서 “어떠한 법도 부정의할 수 없다(no law can be unjust)”라고 말한 데 대한 설명일 수 있다. 오스틴(Austin)은 『법의 영역(The Province of Jurisprudence Determined)』 제6강 260쪽 각주에서 “‘정의롭다(just)’는 말은 상대적 의미를 가지며, 그것은 발화자가 비교 기준으로 가정하는 특정한 법률에 대한 관계에서 말해진다”고 보았다. 따라서 그에게 있어 법률은 그것이 실정 도덕(positive morality)이나 신의 법(law of God)에 의해 판단된다면 도덕적으로 부정의할 수 있다. 오스틴은 홉스가 단지 법이 법적으로(legally) 부정의할 수 없다고 말한 것이라 보았다.
162쪽. 정의와 평등(Equality). ‘인간은 원칙적으로 동등하게 다루어져야 한다’는 원칙의 지위와 정의 개념과의 관계에 대한 유익한 논의로는, 벤(Benn)과 피터스(Peters)의 『사회 원칙과 민주 국가(Social Principles and the Democratic State)』 제5장 ‘정의와 평등(Justice and Equality)’, 롤스(Rawls)의 “정의를 공정으로서(Justice as Fairness)” (Philosophical Review, 1958), 라파엘(Raphael)의 “평등과 형평(Equality and Equity)” (Philosophy, 제21권, 1946), 그리고 “정의와 자유(Justice and Liberty)” (Proceedings of the Aristotelian Society, 제51권, 1951–2)가 있다.
162쪽. 아리스토텔레스의 노예제. 『정치학(Politics)』 제1권 제2장 3–22절 참조. 그는 어떤 이들은 ‘자연적으로(by nature)’ 노예가 아니며, 그들에게 노예제는 정의롭지도 유익하지도 않다고 보았다.
163쪽. 정의와 보상(compensation). 이는 아리스토텔레스에 의해 분배적 정의(distributive justice)와 명확히 구별되며, 위 저서 제5권 제4장에서 논의된다. 그는 모든 정의 개념의 적용에서 유지되거나 회복되어야 할 ‘정의로운’ 비례가 있다는 통일 원칙을 강조하였다. 해설서로는 잭슨(H. Jackson)의 『니코마코스 윤리학 제5권』(1879) 참조.
164쪽. 사생활 침해에 대한 법적 보상. 사생활권(the right to privacy)을 법이 인정해야 하며, 보통법(common law)의 원칙들이 이를 요구한다는 논증은, 워런(Warren)과 브랜다이스(Brandeis)의 “사생활의 권리(The Right to Privacy)” (Harvard Law Review, 제4권, 1890)와 Roberson v. Rochester Folding Box Co. (1902, 171 NY 538) 사건에서의 그레이 판사(Gray J.)의 반대 의견에서 확인된다. 영국의 불법행위법(tort law)은 사생활 자체를 보호하지는 않지만, 미국에서는 이제 광범위하게 보호된다. 영국법에서는 Tolley v. J. S. Fry and Sons Ltd. (1931, AC 333) 참조.
166쪽. 개인 간 정의와 더 넓은 사회적 이익 간의 충돌. 불법행위법(tort)에서의 엄격책임(strict liability)과 대리책임(vicarious liability)에 대한 논의는 프로서(Prosser)의 『불법행위론(Torts)』 제10장 및 제11장, 프리드먼(Friedmann)의 『변화하는 사회 속의 법(Law in a Changing Society)』 제5장에서 다루어진다. 형사법에서 엄격책임의 정당화에 대해서는 글랜빌 윌리엄스(Glanville Williams)의 『형사법(The Criminal Law)』 제7장, 프리드먼 위 저서 제6장 참조.
166쪽. 정의와 ‘공공선(common good)’. 공공선 추구를 정의로운 행위 혹은 공동체의 모든 구성원의 이익에 대한 공정한 배려로 동일시하는 논의는, 벤과 피터스의 『사회 원칙과 민주 국가』 제13장에서 다루어진다. 이처럼 ‘공공선’을 정의와 동일시하는 입장은 보편적으로 수용되지는 않는다. 시즈윅의 『윤리학의 방법』 제3장 참조.
167쪽. 도덕적 의무(Moral Obligation). 사회적 도덕성(social morality) 내의 의무(obligations)와 책무(duties)를 도덕적 이상(moral ideals) 및 개인적 도덕성(personal morality)과 구분해야 한다는 논의는, 엄슨(Urmson)의 “성인과 영웅(Saints and Heroes)” (Essays on Moral Philosophy, 멜든(Melden) 편), 화이틀리(Whiteley)의 “도덕성 정의하기(On Defining ‘Morality’)” (Analysis, 제20권, 1960), 스트로슨(Strawson)의 “사회 도덕성과 개인 이상(Social Morality and Individual Ideal)” (Philosophy, 1961), 브래들리(Bradley)의 『윤리학 연구(Ethical Studies)』 제5장 및 제6장에서 확인된다.
169쪽. 사회 집단의 도덕성. 오스틴(Austin)은 『법의 영역(The Province of Jurisprudence Determined)』에서 ‘실정 도덕(positive morality)’이라는 표현을 사용하여, 하나의 사회에서 실제로 관찰되는 도덕성을 ‘신의 법(the law of God)’과 구분하였다. 후자는 오스틴에게 있어 실정 도덕과 실정 법을 판단하는 궁극적인 기준이었다. 이는 사회적 도덕성과 그것을 넘어서 이를 비판하는 도덕 원칙들 사이의 중요한 구별을 형성한다. 오스틴의 실정 도덕은 실정법 외의 모든 사회 규칙을 포함하며, 예절, 게임, 클럽, 국제법 등도 포함된다. 이러한 광범위한 도덕 개념은 형식과 사회적 기능의 중요한 구분을 흐린다. 제10장 제4절 참조.
172쪽. 필수 규칙들(Essential Rules). 폭력 사용을 제한하고 재산(property)과 약속(promises)에 대한 존중을 요구하는 규칙들이 실정법과 사회적 도덕성 모두의 기저에 있는 자연법(Natural Law)의 ‘최소 내용(minimum content)’을 형성한다는 논의는 제9장 제2절 참조.
172–173쪽. 법과 외적 행위. 본문에서 비판된, 법은 외적 행위를 요구하지만 도덕은 그렇지 않다는 견해는, 칸트(Kant)의 법률적 법(juridical laws)과 윤리적 법(ethical laws) 사이의 구분에서 비롯되었다. 이에 대한 고전적 설명은 헤이스티(Hastie) 편 『칸트의 법철학(Kant’s Philosophy of Law)』(1887) 서론 14쪽 및 20–24쪽 참조. 현대적 재진술은 칸토로비츠(Kantorowicz)의 『법의 정의(The Definition of Law)』 43–51쪽에 있으며, 이는 휴즈(Hughes)의 “법체계의 존재(The Existence of a Legal System)” (New York University Law Review, 제35권, 1960)에서 비판된다.
178쪽. 범의(mens rea)와 객관적 기준. 홈즈(Holmes)의 『보통법(The Common Law)』 제11강, 홀(Hall)의 『형법 원칙(Principles of Criminal Law)』 제5장 및 제6장, 하트(Hart)의 “법적 책임과 면책(Legal Responsibility and Excuses)” (Determinism and Freedom, 후크(Hook) 편) 참조.
179쪽. 정당화(Justification)와 면책(Excuse). 살인(homicide)에 관한 법 이론에서의 이 구분은 케니(Kenny)의 『형법 개요(Outlines of Criminal Law)』(24판) 109–116쪽 참조. 일반 도덕 이론에서의 중요성은 오스틴(Austin)의 “면책을 위한 변론(A Plea for Excuses)” (Proceedings of the Aristotelian Society, 제57권, 1956–57), 하트의 “처벌의 원칙에 대한 서설(Prolegomenon to the Principles of Punishment)” (PAS, 제60권, 1959–60) 12쪽에서 논의됨. 유사한 구별은 벤담(Bentham)의 『법 일반론(Of Laws in General)』 121–122쪽의 ‘면제(exemption)’와 ‘면책(exculpation)’ 참조.
181쪽. 도덕성, 인간의 필요, 이해관계. 도덕 규칙(moral rule)을 도덕적인 것으로 부를 수 있는 기준은 그것이 당사자들의 이해관계에 대한 이성적이고 공정한 고려(reasoned and impartial consideration)의 산물이라는 입장에 대해서는 벤과 피터스의 『사회 원칙과 민주 국가』 제2장 참조. 대조적으로 데블린(Devlin)의 『도덕의 집행(The Enforcement of Morals)』(1959) 참조.
CHAPTER VIII 제3판 주석
157–160쪽. 정의의 원칙들(Principles of Justice). 하트(Hart)에게서 중요한 영향을 받은 존 롤스(John Rawls)는 정의(Justice)의 주제를 『정의론(A Theory of Justice)』(개정판, 하버드대학출판부, 1999) 제1장에서, 특히 6–10쪽에서 다룬다. 정의의 원칙들, 특히 분배적 성격(distributive character)에 주목한 유용한 개관으로는 데이비드 밀러(David Miller)의 『사회정의(Social Justice)』(옥스퍼드대학출판부, 1976) 제1장이 있다.
159–160쪽. ‘동일한 사건을 동일하게 대우하라(Treat like cases alike)’. 하트가 이를 일종의 정의로 간주한 것은 논쟁의 대상이 되어 왔다. 이 논의는 데이비드 라이언스(David Lyons)의 “형식적 정의에 대하여(On Formal Justice)” (Cornell Law Review, 제58권, 1972, 833쪽), 매튜 크레이머(Matthew Kramer)의 “지속성으로서의 정의(Justice as Constancy)” (Law and Philosophy, 제16권, 1997, 561쪽), 존 가드너(John Gardner)의 『신념의 도약으로서의 법(Law as a Leap of Faith)』 제10장 “정의의 덕성과 법의 성격”에서 다루어진다. 드워킨(Dworkin)은 ‘동일한 사건을 동일하게 다룬다’는 원칙을 단순한 일관성(consistency)이 아니라 ‘통합성(integrity)’이라는 이상(ideal)과 연결시킨다. 그는 “통합성은 공동체의 공적 규준들(public standards)이, 가능한 한, 하나의 일관되고 통합된 정의(Justice)와 공정성(Fairness)의 체계를 표현하고 있음이 제도적으로 구현되고 또한 그렇게 보일 것을 요구한다”고 말한다 (Law’s Empire, 219쪽). 이에 대한 회의적 입장은 드니즈 레옴(Denise Réaume)의 “통합성은 덕성인가? 드워킨의 법적 의무 이론(Is Integrity a Virtue? Dworkin’s Theory of Legal Obligation)” (University of Toronto Law Journal, 제39권, 1989, 380쪽), 조셉 라즈(Joseph Raz)의 『공적 영역에서의 윤리(Ethics in the Public Domain)』 319–325쪽을 참조하라.
161–164쪽. 분배적 정의(Distributive Justice)와 보상적 정의(Compensatory Justice). 정의의 ‘형태들(forms)’에 대한 전통적 분류와 그들 사이의 관계는 명확하지 않다. 특히 분배적 정의와 교정적 정의(corrective justice)에 관한 논의는 줄스 콜먼(Jules Coleman)의 『위험과 잘못(Risks and Wrongs)』(개정판, 옥스퍼드대학출판부, 1992), 스티븐 페리(Stephen Perry)의 “교정적 정의와 분배적 정의 사이의 관계에 대하여(On the Relationship between Corrective and Distributive Justice)” (제러미 호더(Jeremy Horder) 편, 『옥스퍼드 법철학 논문집』 제4집, 2000), 존 피니스(John Finnis)의 『자연법과 자연권(Natural Law and Natural Rights)』 173–184쪽, 존 가드너의 “불법행위법은 무엇을 위한 것인가? 제1부: 교정적 정의의 위치” (Law and Philosophy, 제30권, 2011, 1쪽)를 참조하라.
166–167쪽. 정의와 다른 가치들. 존 롤스는 『정의론』(개정판) 3–4쪽에서 정의는 사회 제도(social institutions)의 제1덕성(first virtue)이라 주장한다. 이 견해는 존 가드너의 『신념의 도약으로서의 법』 제10장 “정의의 덕성과 법의 성격”, 제러미 월드론(Jeremy Waldron)의 “정의의 우선성(The Primacy of Justice)” (Legal Theory, 제9권, 2003, 269쪽)에서 다루어진다.
169–170쪽. 관행적 도덕성(Conventional Morality). 하트는 ‘실정 도덕(positive morality)’과 ‘비판적 도덕성(critical morality)’을 구별한다. 실정적 혹은 관습적(customary), 또는 관행적 도덕성(conventional morality)은 특정 사회 집단에 의해 실제로 수용되고 있는 도덕성이다. 반면, 비판적 도덕성은 타당하고 정당화 가능한 도덕성, 즉 그 사회가 수용해야 마땅한(ought to accept) 도덕성이다. 이는 하트의 『법, 자유, 도덕(Law, Liberty, and Morality)』(스탠퍼드대학출판부, 1963) 17–24쪽에서 설명된다. 드워킨은, 사회적으로 수용된 모든 행위에 대한 태도들이 도덕성으로 간주될 수는 없으며, 일부는 단지 혐오(hatreds), 공포(phobias) 등에 불과하다고 주장한다. 이는 『권리를 진지하게 다루기(Taking Rights Seriously)』 248–255쪽에서 논의된다. W. J. 왈루초우(W. J. Waluchow)는, 단순한 관행이 아닌 공동체의 제도들에 의해 전제되는 실정적 ‘공동체 헌법 도덕성(community constitutional morality)’이 존재한다고 주장한다. 이는 그의 『판례법적 사법심사 이론(A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree)』(케임브리지대학출판부, 2007)에서 전개된다.
183–184쪽. 사회에 대한 도덕적 비판(Moral Criticism of Society). 관련 논의는 패트릭 데블린(Patrick Devlin)의 『도덕의 집행(The Enforcement of Morals)』(옥스퍼드대학출판부, 1965), 하트의 『법, 자유, 도덕』, 드워킨의 『권리를 진지하게 다루기』 제10장, 로버트 P. 조지(Robert P. George)의 『도덕적 인간 만들기(Making Men Moral): 시민적 자유와 공적 도덕성(Civil Liberties and Public Morality)』(옥스퍼드대학출판부, 1993) 제2장을 참조하라.