VI. 법체계를 기초하는 것들(THE FOUNDATIONS OF A LEGAL SYSTEM)

제4장에서 비판된 이론에 따르면, 한 법체계를 기초하는 것들은 사회 집단의 다수가, 스스로는 누구에게도 습관적으로 복종하지 않는 주권적 인격 또는 인격들이 위협으로 뒷받침하여 발한 명령을 습관적으로 복종하는 상황으로 이루어진다. 이 이론에서 이러한 사회적 상황은 법의 존재에 대한 필요조건이자 충분조건이다. 우리는 이미 이 이론이 현대의 국내부적 법체계의 몇몇 두드러진 특징들을 설명하지 못한다는 점을 상당히 상세하게 보여 주었다. 그럼에도 불구하고, 많은 사상가들의 정신을 사로잡아 온 이 이론이 시사하듯이, 그것은 비록 흐릿하고 오도적인 형태이기는 하나, 법의 몇몇 중요한 측면들에 관한 일정한 진리들을 포함하고 있기는 하다. 그러나 이러한 진리들은, 의무의 일차 규칙들을 식별하기(identify) 위해 이차적 승인 규칙(rule of recognition)이 수용되고 사용되는 보다 복잡한 사회적 상황의 관점에서만 비로소 명확하게 제시될 수 있고, 그 중요성 또한 올바르게 평가될 수 있다. 바로 이 상황이야말로, 무엇인가가 한 법체계를 기초하는 것들이라고 불릴 만하다면, 그렇게 불릴 자격이 있는 것이다. 이 장에서는 주권 이론 및 다른 곳들에서 부분적으로만 또는 오도된 방식으로 표현되어 온 이 상황의 여러 요소들을 논의할 것이다.

이러한 승인 규칙이 수용되는 곳에서는 어디에서나, 사적 개인들과 공무담당자들 모두에게 의무의 일차 규칙들을 식별하기(identify) 위한 권위 있는 기준들이 제공된다. 앞서 보았듯이, 이렇게 제공되는 기준들은 다음의 다양한 형태들 가운데 하나 또는 그 이상의 형태를 취할 수 있다: 여기에는 권위 있는 문헌에 대한, 입법적 제정에 대한, 관습적 실천에 대한, 특정 인격들의 일반적 선언에 대한, 또는 개별 사건에서의 과거 사법적 판결에 대한 참조(reference)가 포함된다. 제4장에서 묘사된 Rex I의 세계와 같이 매우 단순한 체계에서는, 그가 제정한 것만이 법이며 관습 규칙이나 헌법적 (p. 101) 문헌에 의해 그의 입법 권한에 어떠한 법적 제한도 부과되지 않기 때문에, 법을 식별하는 유일한 기준은 Rex I에 의한 제정이라는 사실에 대한 단순한 참조가 될 것이다. 이러한 단순한 형태의 승인 규칙의 존재는, 공무담당자들이나 사적 개인들이 이 기준에 따라 규칙들을 식별하는 일반적 실천 속에서 분명히 드러난다. 다양한 법의 ‘원천(source)’이 존재하는 현대의 법체계에서는 승인 규칙도 이에 상응하여 더 복잡해지며, 법을 식별하기 위한 기준들은 복수적이고, 통상적으로 서면 헌법, 입법기관에 의한 제정, 그리고 사법적 선례를 포함한다. 대부분의 경우 이러한 기준들 사이에 발생할 수 있는 충돌을 대비하여, 그것들을 상대적 종속성과 우위의 질서 속에 배열하는 규정이 마련되어 있다. 바로 이러한 방식으로, 우리 체계에서는 ‘보통법(common law)’이 ‘성문법(statute)’에 종속된다.

한 기준이 다른 기준에 대해 갖는 이러한 상대적 종속성(subordination)은 도출/파생(derivation)과 구별하는 것이 중요한데, 왜냐하면 이 두 관념을 혼동함으로써, 모든 법은 본질적으로 또는 ‘실제로(really)’(설령 단지 ‘묵시적으로(tacitly)’일 뿐이라 하더라도) 입법의 산물이라는 견해에 대해 그럴듯하지만 허위적인 지지가 제공되어 왔기 때문이다. 우리 체계에서 관습과 판례는 입법에 종속되는데, 이는 관습법 및 보통법 규칙들이 성문법(statute)에 의해 그 법적 지위를 박탈당할 수 있기 때문이다. 그러나 이 규칙들은, 그 지위가 불안정하다는 점은 인정하더라도, 법으로서의 지위를 ‘묵시적인’ 입법 권한의 행사에 빚지고 있는 것이 아니라, 그것들에게 이러한 독립적이되 종속적인 지위를 부여하는 승인 규칙의 수용에 빚지고 있다. 다시 말해, 단순한 경우에서와 마찬가지로, 이러한 상이한 기준들이 위계적으로 배열된 복합적인 승인 규칙의 존재는, 그러한 기준들에 의해 규칙들을 식별하는 일반적 실천 속에서 드러난다.

법체계의 일상적 운영 속에서 승인 규칙(rule of recognition)은 규칙으로서 명시적으로 정식화되는(expressly formulated) 경우가 극히 드물다. 다만 영국의 법원들이 때때로 법의 한 기준이 다른 기준에 대해 차지하는 상대적 지위를 일반적 용어로 공지하는(announce) 경우는 있는데, 예컨대 의회 제정법(Acts of Parliament)이 다른 원천(source)들이나 제안된 법의 원천들보다 우위에 있음을 언명하는(assert) 때가 그러하다. 대체로 승인 규칙은 진술되지 않지만, 법원이나 다른 공무담당자들, 또는 사적 개인들이나 그들의 조언자들이 개별 규칙들을 식별하는(identify) 방식 속에서 그 존재가 드러난다(shown). 물론 승인 규칙이 제공하는 기준들을 법원이 사용하는 방식과, 다른 이들이 사용하는 방식 사이에는 차이가 있다. 왜냐하면 법원이 특정한 규칙이 법으로서 올바르게 식별되었다는 전제하에 어떤 특정한 (p. 102) 결론에 도달할 경우, 그들이 하는 말은 다른 규칙들에 의해 부여된 특별한 권위적 지위를 가지기 때문이다. 이러한 점에서, 그리고 다른 많은 점에서, 법체계의 승인 규칙은 게임의 득점 규칙(scoring rule)과 유사하다. 게임의 진행 과정에서 득점을 구성하는 행위들(출루, 골 등)을 정의하는 일반 규칙은 거의 정식화되지 않으며, 대신 공무담당자들과 선수들이 승리에 기여하는 특정 국면들을 식별하는 데 그것을 사용(use)한다. 여기에서도 공무담당자들(심판이나 득점기록원)의 선언은 다른 규칙들에 의해 부여된 특별한 권위적 지위를 가진다. 더 나아가, 두 경우 모두에서 이러한 규칙의 권위적 적용과, 그 규칙의 문언에 비추어 볼 때 명백히 요구되는 바에 대한 일반적 이해 사이에 충돌이 발생할 가능성이 존재한다. 이는 우리가 뒤에서 보게 되겠지만, 이러한 유형의 규칙 체계가 존재한다는 것이 무엇을 의미하는지에 대한 어떠한 설명에서도 고려되어야 할 복잡성이다.

법원과 그 밖의 사람들에 의해, 체계의 개별 규칙들을 식별하는(identify) 데에 명시되지 않은 승인 규칙(rule of recognition)이 사용되는 것은 내부적 관점(internal point of view)의 특징이다. 이러한 방식으로 승인 규칙을 사용하는 사람들은, 그것들을 행위의 지침이 되는 규칙으로서 자신들이 수용하고 있음을 드러내며, 이러한 태도와 함께 외부적 관점(external point of view)의 자연스러운 표현들과는 다른, 특징적인 어휘가 수반된다. 아마도 이러한 표현들 가운데 가장 단순한 것은 ‘…은 법이다(It is the law that …)’라는 표현일 것인데, 이는 판사들뿐만 아니라 법체계 아래에서 살아가는 보통 사람들의 입에서도, 체계의 어떤 주어진 규칙을 식별할 때 발견될 수 있다. 이는 ‘아웃(Out)’이나 ‘골(Goal)’이라는 표현과 마찬가지로, 다른 사람들과 함께 그 목적에 적절하다고 인정되는 규칙들에 대한 참조(reference)로 한 사람이 상황을 평가하는(assessing a situation) 언어이다. 이러한 규칙에 대한 공유된 수용(shared acceptance)의 태도는, 사회 집단이 그러한 규칙들을 수용하고 있다는 사실을 외부로부터(ab extra) 기록할 뿐, 자신은 그 규칙들을 수용하지 않는 관찰자의 태도와 대비된다. 이 외부적 관점의 자연스러운 표현은 ‘…은 법이다(It is the law that …)’가 아니라, ‘영국에서는 의회의 여왕이 제정한 것은 무엇이든 법으로 승인한다(In England they recognize as law … whatever the Queen in Parliament enacts…)’와 같은 것이다. 이 두 표현 형식 가운데 첫 번째를 우리는 내부적 진술(internal statement)이라고 부를 것인데, 이는 내부적 관점을 드러내며, 승인 규칙을 수용하고 있으면서도 그것이 수용되고 있다는 사실을 진술하지 않은 채, 그 규칙을 적용하여 체계의 어떤 특정 규칙을 유효한(valid) 것으로 식별하는 사람이 자연스럽게 사용하는 표현이기 때문이다. (p. 103) 두 번째 표현 형식은 외부적 진술(external statement)이라고 부를 것인데, 이는 체계의 승인 규칙을 스스로 수용하지 않으면서, 다른 사람들이 그것을 수용하고 있다는 사실을 진술하는 외부적 관찰자의 자연스러운 언어이기 때문이다.

수용된 승인 규칙을 사용하여 내부적 진술을 하는 이러한 방식이 이해되고, 그 규칙이 수용되고 있다는 사실에 대한 외부적 사실 진술(external statement of fact)과 신중하게 구별된다면, 법적 ‘유효성(validity)’ 개념을 둘러싼 많은 모호함은 사라진다. 왜냐하면 ‘유효한(valid)’이라는 말은 언제나 그런 것은 아니지만, 가장 흔히는 바로 그러한 내부적 진술에서 사용되며, 법체계의 어떤 특정 규칙에 대하여, 명시되지는 않았으나 수용된 승인 규칙을 적용하기 때문이다. 어떤 주어진 규칙이 유효하다고 말하는 것은, 그것이 승인 규칙이 제공하는 모든 시험(tests)을 통과하였음을, 따라서 체계의 규칙임을 인정하는 것이다. 실제로 우리는, 어떤 특정 규칙이 유효하다는 진술이란 그것이 승인 규칙이 제공하는 모든 기준(criteria)을 충족한다는 것을 의미한다고 간단히 말할 수 있다. 이는 그러한 진술들의 내부적 성격을 가릴 수 있다는 점에서만 부정확한데, 왜냐하면 이러한 유효성 진술들은 크리켓 선수의 ‘아웃(Out)’이라는 표현과 마찬가지로, 화자와 다른 사람들이 수용하고 있는 승인 규칙을 어떤 특정 사례에 적용하는 것이지, 그 규칙이 충족되었다는 사실을 명시적으로 진술하는 것이 아니기 때문이다.

법적 유효성(legal validity)이라는 관념과 관련된 몇몇 난점들은, 법의 유효성과 법의 ‘실효성(efficacy)’ 사이의 관계에 관한 것이라고들 말해진다. 만약 ‘실효성’이란, 특정한 행위를 요구하는 어떤 법규칙이 대체로(more often than not) 복종된다는 사실을 의미하는 것이라면 개별 규칙의 유효성과 그 규칙의(its) 실효성 사이에는 필연적인 연관(necessary connection)은 없다는 점은 분명한데, 다만 체계의 승인 규칙(rule of recognition)이 그 기준(criteria) 가운데에—일부 체계가 그러하듯—어떤 규칙이 오랫동안 실효성을 상실한 경우에는 더 이상 그 체계의 규칙으로 간주되지 않는다는 규정(때때로 폐기 규칙(rule of obsolescence)이라 불리는 것)을 포함하지 않는다면 말이다.

어떤 개별 규칙의 실효성 결여(inefficacy)는—그것이 그 규칙의 유효성에 불리하게 작용할 수도 있고 그렇지 않을 수도 있지만—체계 전체의 규칙들에 대한 일반적인 무시(general disregard)와는 구별되어야 한다. 이러한 무시는 그 성격상 완전하고 또한 장기간 지속될 수 있는데, 그 경우 우리는 새로운 체계에 대해서는 그것이 특정 집단의 법체계로서 결코 확립된 적이 없다고 말하게 되거나, 한때 확립되었던 체계에 대해서는 그것이 더 이상 그 집단의 법체계가 아니게 되었다고 말하게 될 것이다. 어느 경우든, 체계의 규칙들에 근거하여 (p. 104) 내부적 진술(internal statement)을 하는 데 필요한 정상적인 맥락 또는 배경은 결여되어 있다. 이러한 경우에는, 특정 개인들의 권리와 의무를 그 체계의 일차 규칙에 참조하여 평가하는 것도, 그 체계의 승인 규칙에 참조하여 그 규칙들 가운데 어느 것의 유효성을 평가하는 것도, 일반적으로 기준을 잃게 된다(pointless). 실제로 한 번도 실효적이었던 적이 없거나 이미 폐기된 규칙 체계를 적용하겠다고 고집하는 것은, 아래에서 언급할 특수한 사정을 제외하면, 한 번도 수용된 적이 없거나 이미 폐기된 득점 규칙(scoring rule)에 참조하여 경기의 진행 상황을 평가하려는 것만큼이나 무익하다.

체계의 특정 규칙의 유효성에 관하여 내부적 진술을 하는 사람은, 그 체계가 일반적으로 실효성을 갖고 있다는 외부적 사실 진술의 참임(truth)을 전제(presuppose)하고 있다고 말할 수 있다. 왜냐하면 내부적 진술의 정상적인 사용은 그러한 일반적 실효성의 맥락 속에서 이루어지기 때문이다. 그러나 유효성에 관한 진술이 체계가 일반적으로 실효적이라는 것을 ‘의미한다(mean)’고 말하는 것은 잘못일 것이다. 어떤 체계가 한 번도 확립된 적이 없거나 이미 폐기된 경우, 그 체계의 규칙의 유효성에 대해 말하는 것은 정상적으로 기준을 잃은 것이거나 한가하기는(normally pointless or idle) 하지만, 그렇다고 해서 그것이 전혀 의미없거나(meaningless) 항상 기준을 잃는(always pointless) 것은 아니다. 로마법(Roman Law)을 가르치는 하나의 생생한 방식은, 그 체계가 여전히 실효적인 것처럼(as if) 말하며, 개별 규칙들의 유효성을 논하고 그 규칙들에 따라 문제를 해결하는 것이다; 또한 혁명에 의해 파괴된 옛 사회질서의 회복에 대한 희망을 품고 새로운 질서를 거부하는 하나의 방식은, 구체제의 법적 유효성 기준(criteria of legal validity)에 집착하는 것이다. 이는 차르 체제 러시아(Tsarist Russia)에서 유효했던 어떤 상속 규칙(rule of descent)에 근거하여 여전히 재산권을 주장하는 백계 러시아인(White Russian)에 의해 암묵적으로 행하여진다.

체계의 특정 규칙이 유효하다는 내부적 진술과, 그 체계가 일반적으로 실효적이라는 외부적 사실 진술 사이의 정상적인 맥락적 연관을 파악하면, 규칙의 유효성을 주장하는(assert) 것은 그것이 법원이나 다른 어떤 공적 작용에 의해 집행될 것임을 예측하는 것이라는 통상적 이론을 그에 걸맞은 관점에서 이해하는 데 도움이 된다. 이러한 이론은 우리가 지난 장에서 검토하고 배척한 의무의 예측적 분석과 여러 면에서 유사하다. 두 경우 모두에서 이 예측적 이론을 제시하게 되는 동기는, 오직 이러한 방식으로만 형이상학적 해석을 회피할 수 있다는 다음과 같은 확신이다: 즉, 규칙이 유효하다는 진술은 (p. 105) 경험적 수단으로는 탐지될 수 없는 어떤 신비한 성질을 귀속시키는 것이거나, 아니면 공무담당자들의 장래 행태에 대한 예측이어야 한다는 것이다. 또한 두 경우 모두에서 이 이론의 그럴듯함은 동일한 다음의 중요한 사실에 기인한다: 즉 체계가 일반적으로 실효적이며 앞으로도 그러할 개연성이 높다는, 관찰자가 기록할 수 있는, 외부적 사실 진술의 참임(truth)이, 규칙을 수용하고 의무나 유효성에 관한 내부적 진술을 하는 사람에 의해 정상적으로(normally) 전제된다는 점이다. 이 둘은 분명히 매우 밀접하게 연관되어 있다. 마지막으로, 두 경우 모두에서 이 이론의 오류는 동일하다. 그것은 내부적 진술의 특수한 성격을 간과하고, 이를 공적 행위(official action)에 관한 외부적 진술로 취급하는 데에 있다.

이러한 오류는 특정 규칙이 유효하다는 판사 자신의 진술이 사법적 결정에서 어떻게 기능하는지를 고려하면 즉각적으로 드러난다. 왜냐하면 이 경우에도 판사는 그러한 진술을 하면서 체계의 일반적 실효성을 전제할 뿐 이를 진술하지는 않지만, 분명히 자기 자신의 또는 타인의 공적 작용을 예측하는 데에는 관심이 없기 때문이다. 규칙이 유효하다는 그의 진술은, 그 규칙이 그의 법정에서 무엇이 법으로 간주될 것인지를 식별하기 위한 기준들을 충족한다는 점을 승인하는 내부적 진술이며, 결정에 대한 예언(prophecy)이 아니라 결정의 이유(reason)의 일부를 구성한다. 물론 이러한 진술이 사적 개인에 의해 이루어지는 경우에는, 규칙이 유효하다는 진술을 예측으로 간주하는 것이 보다 그럴듯해 보일 수 있다. 왜냐하면 사안의 판단에서 법원의 유효성 또는 무효성에 관한 진술과 비공식적 유효성 또는 무효성 진술 사이에 충돌이 발생하는 경우, 후자는 철회되어야 한다고 말하는 데에 종종 타당성이 있기 때문이다. 그러나 이 경우에도, 제7장에서 공적 선언과 규칙의 명백한 요구 사이의 이러한 충돌의 의미를 검토하게 되면 보게 되듯이, 그것이 법원이 무엇이라고 말할지를 예측하는(predicted) 데에서 오류를 범했기 때문에 이제 그른(wrong) 진술로 드러나 철회되는 것이라고 단정하는 것은 독단적일 수 있다. 왜냐하면 진술을 철회하는 이유는 그것이 그르다는 사실만이 아니며, 또한 그른 방식 역시 이러한 설명이 허용하는 것보다 더 다양하기 때문이다.

다른 규칙들의 유효성을 평가하기 위한 기준들을 제공하는 승인 규칙(rule of recognition)은 중요한 의미에서 궁극적(ultimate) 규칙이다. 이 점은 우리가 곧 명확히 해설하려 한다. 그리고 통상 그렇듯이 여러 기준들이 상대적 종속성이나 우위의 서열로 정렬되어 있는 경우, 그 중 하나는 최고의(supreme) 기준이 된다. (p. 106) 승인 규칙의 궁극성(ultimacy)과 그 기준 중 하나의 최고성(supremacy)에 관한 이러한 개념들은 주의 깊게 다룰 만한 가치가 있다. 우리는 이 개념들을, 앞서 우리가 기각했던 이론—즉, 모든 법체계에는, 설령 그것이 법적 형식 너머에 숨어 있다 하더라도, 반드시 법적으로 무제한인 입법 주권자가 존재해야 한다는 이론—으로부터 분리해내는 것이 중요하다.

이 두 개념, 즉 최고적 기준(supreme criterion)과 궁극적 규칙(ultimate rule) 가운데 전자는 정의하기가 가장 쉽다. 법적 유효성의 기준 또는 법의 원천이 최고적(supreme)이라고 말할 수 있는 경우는, 그 기준에 참조(reference)하여 식별된 규칙들이 다른 기준들에 참조하여 식별된 규칙들과 충돌하더라도 여전히 체계의 규칙으로 인정되는 반면, 후자의 기준들에 참조하여 식별된 규칙들은 최고적 기준에 참조하여 식별된 규칙들과 충돌하는 경우 그러한 인정이 이루어지지 않을 때이다. 우리가 이미 사용해 온 ‘상위(superior)’ 기준과 ‘하위(subordinate)’ 기준의 개념도 이와 유사한 비교적 설명에 의해 해명될 수 있다. 상위 기준과 최고적 기준의 개념은 단지 척도상에서의 상대적인(relative) 위치를 가리킬 뿐이며, 법적으로 무제한인(unlimited) 입법권에 대한 어떠한 개념도 함의하지 않는다는 점은 명백하다. 그럼에도 불구하고 ‘최고적(supreme)’이라는 것과 ‘무제한적(unlimited)’이라는 것은—적어도 법이론에서는—쉽게 혼동된다. 그 이유 중 하나는, 보다 단순한 형태의 법체계에서는 궁극적 승인 규칙(ultimate rule of recognition), 최고의 기준, 그리고 법적으로 무제한적인 입법부라는 관념들이 서로 수렴하는 것처럼 보이기 때문이다. 헌법적 제한을 받지 않는 입법부가 존재하고, 그 입법부가 제정(enactment)을 통해 다른 원천들로부터 발생한 모든 법규칙들의 법적 지위를 박탈할 수 있는 권한을 가진 경우, 그러한 체계의 승인 규칙의 일부로서 그 입법부의 제정이 유효성의 최고적 기준이 된다. 헌법이론에 따르면, 이것이 영연방(United Kingdom)의 경우이다. 그러나 미합중국과 같이 그러한 법적으로 무제한적인 입법부가 존재하지 않는 체계들조차도, 유효성의 기준들로 이루어진 하나의 집합을 제공하는 궁극적 승인 규칙을 충분히 포함할 수 있으며, 그 기준들 가운데 하나는 최고적일 수 있다. 이는 통상적 입법부의 입법 권한이 개정 권한을 포함하지 않거나, 또는 그 개정 권한의 범위 밖에 놓인 조항들을 포함하는 헌법에 의해 제한되는 경우에 해당한다. 이 경우, ‘입법부’라는 개념을 가장 넓게 해석하더라도 법적으로 무제한적인 입법부는 존재하지 않지만, 그 체계는 물론 궁극적 승인 규칙을 포함하고 있으며, 헌법 조항들 속에 유효성의 최고적 기준을 포함하고 있다.

(p. 107) 승인 규칙(rule of recognition)이 한 체계의 궁극적(ultimate) 규칙이라는 의미는, 매우 익숙한 하나의 법적 추론 연쇄를 따라가 보면 가장 잘 이해된다. 어떤 제안된 규칙이 법적으로 유효한지 여부가 문제로 제기되는 경우, 그 질문에 답하기 위해서는 다른 어떤 규칙이 제공하는 유효성의 기준을 사용해야 한다. 옥스퍼드셔 주 의회(Oxfordshire County Council)의 이 제안된 조례(by-law)는 유효한가? 그렇다: 왜냐하면 그것은 보건부 장관(Minister of Health)이 제정한 법정 명령(statutory order)에 의해 부여된 권한을 행사하여, 그 명령에 명시된 절차에 따라 제정되었기 때문이다. 이 첫 단계에서 법정 명령은 조례의 유효성이 평가되는 기준을 제공한다. 실천적으로는 더 나아갈 필요가 없을 수도 있지만, 그렇게 할 수 있는 상존하는 가능성은 있다. 우리는 그 법정 명령의 유효성을 문제 삼고, 그러한 명령을 제정할 권한을 장관에게 부여한 법률(statute)에 참조(reference)하여 그 유효성을 평가할 수 있다. 마지막으로, 그 법률의 유효성마저 문제 삼아 의회의 여왕이 제정한 것은 법이라는 규칙에 참조하여 평가하게 되면, 유효성에 관한 탐구는 여기서 멈추게 된다: 왜냐하면 이는 우리가 다른 규칙들의 유효성을 평가하기 위한 기준을 제공하는 규칙에 도달했기 때문이며, 동시에 그 규칙은 중간 단계의 법정 명령이나 법률과는 달리, 그 자신의 법적 유효성을 평가하기 위한 기준을 제공하는 어떠한 규칙도 더 이상 존재하지 않는다는 점에서 그들과 구별된다.

실제로 이 궁극적 규칙에 대하여 제기할 수 있는 질문들은 많다. 우리는 영국에서 법원, 입법기관, 공무담당자, 또는 사인들이 실제로 이 규칙을 궁극적 승인 규칙으로 사용하고 있는 관행이 존재하는지 물을 수 있다. 아니면 우리의 법적 추론 과정은 이제 폐기된 체계의 유효성 기준을 가지고 벌이는 공허한 놀이에 불과한 것인가? 우리는 또한 이러한 규칙을 근간으로 하는 법체계가 만족스러운 형태의 법체계인지 물을 수 있다. 그것은 악보다 선을 더 많이 산출하는가? 그것을 지지할 타산적 이유(prudential reasons)는 존재하는가? 그렇게 할 도덕적 의무(moral obligation)는 있는가? 이러한 질문들은 분명히 매우 중요하다. 그러나 이와 동일하게 분명한 것은, 우리가 승인 규칙에 관하여 이러한 질문들을 제기할 때, 우리는 더 이상 그 규칙을 도구로 삼아 다른 규칙들에 관해 답했던 것과 같은 종류의 질문을 시도하고 있는 것이 아니라는 점이다. 우리가 어떤 특정한 제정(enactment)이 의회의 여왕이 제정한 것은 법이다라는 규칙을 충족하기 때문에 유효하다고 말하는 단계에서, 영국에서 바로 이 마지막 규칙이 법원, 공무담당자, 그리고 사인들에 의해 궁극적 승인 규칙으로 사용되고 있다고 말하는 단계로 이동할 때, (p. 108) 우리는 체계의 한 규칙의 유효성을 주장하는 법의 내부적 진술(internal statement)에서, 그 규칙을 수용하지 않더라도 체계의 관찰자가 할 수 있는 사실에 관한 외부적 진술(external statement)로 이동한 것이다. 마찬가지로, 어떤 특정한 제정이 유효하다는 진술에서, 그 법체계의 승인 규칙이 훌륭한 것이며 그것에 기초한 체계가 지지할 가치가 있는 체계라는 진술로 이동할 때, 우리는 법적 유효성에 관한 진술에서 가치에 관한 진술로 이동한 것이다.

일부 저자들은 승인 규칙(rule of recognition)의 법적 궁극성(legal ultimacy)을 강조하면서, 체계의 다른 규칙들의 법적 유효성은 이에 참조하여 입증될(demonstrated) 수 있는 반면, 승인 규칙 자체의 유효성은 입증될 수 없고 ‘일단가정된다(assumed)’거나 ‘공리로전제된다(postulated)’거나 하나의 ‘가설(hypothesis)’이라고 표현해 왔다. 그러나 이러한 표현은 심각하게 오해를 불러일으킬 수 있다. 법체계의 일상적 삶 속에서 판사, 변호사, 또는 일반 시민에 의해 특정 규칙들에 관하여 행해지는 법적 유효성에 대한 진술들은 실제로 일정한 전제를 수반한다. 이러한 진술들은 체계의 승인 규칙을 수용하는 자들의 관점을 표현하는 법의 내부적 진술이며, 그로서 체계에 관한 사실을 외부적 진술로서 표현할 수 있는 많은 내용들을 명시하지 않은 채로 남겨 둔다. 이렇게 명시되지 않은 것들은 법적 유효성 진술의 정상적인 배경 또는 맥락을 이루며, 따라서 그러한 진술들에 의해 ‘전제된다(presupposed)’고 말해진다. 그러나 이러한 전제된 사항들이 정확히 무엇인지를 분명히 파악하고, 그 성격을 흐리게 하지 않는 것이 중요하다. 그것들은 두 가지로 구성된다. 첫째, 어떤 주어진 법 규칙, 예컨대 특정한 법률의 유효성을 진지하게 주장하는 사람은, 법을 식별하는 데 적절한 것으로 자신이 수용하는 승인 규칙을 스스로 사용하고 있다. 둘째, 그가 특정한 법률의 유효성을 평가하는 기준으로 삼는 이 승인 규칙은 그 자신에게만 수용되는 것이 아니라, 체계의 일반적 작동 속에서 실제로 수용되고 사용되고 있는 승인 규칙이라는 점이다. 만약 이 전제(presupposition)의 참임이 의심된다면, 그것은 다음의 실제 실천에 대한 참조를 통해 확립될 수 있다: 즉, 법원들이 무엇을 법으로 간주할지를 식별하는 방식, 그리고 이러한 식별들에 대한 일반적인 수용 또는 묵인(acquiescence)에 대한 참조를 통해서이다.

이 두 전제(presuppositions) 중 어느 것도, 입증할 수 없는 ‘유효성(validity)’에 대한 ‘가정(assumption)’으로 제대로 설명될 수는 없다. 우리는 ‘유효성’이라는 단어를 오직 (p. 109) 규칙 체계 내부(within) 에서 어떤 규칙이 그 체계의 구성원으로서의 지위를 갖기 위해 승인 규칙(rule of recognition)에 의해 제공된 특정 기준을 충족해야 할 때, 그러한 질문에 답하기 위해서만 필요로 하며, 대체로 그러한 경우에만 사용한다. 승인 규칙 자체의 유효성에 대해서는 이러한 질문이 제기될 수 없다. 그것은 유효하거나 유효하지 않은 것이 아니라, 단지 그러한 방식으로 사용되기에 적절한 것으로 수용될 뿐이다. 이러한 단순한 사실을, 그 규칙의 유효성은 ‘가정되었지만 입증될 수 없다(assumed but cannot be demonstrated)’고 모호하게 표현하는 것은, 파리의 표준 미터 자(metre bar)가 미터 단위 측정의 최종 기준이라는 점에서, 그것 자체가 정확하다는 것을 ‘우리가 가정하지만 결코 입증할 수 없다’고 말하는 것과 같다.

보다 심각한 반론은, 승인 규칙(rule of recognition)의 궁극적(ultimate) 규칙이 유효하다는 ‘가정(assumption)’에 관한 언급이, 법률가들의 유효성 진술 배후에 놓인 두 번째 전제의 본질적으로 사실적(factual) 성격을 은폐한다는 점이다. 의심할 여지 없이, 승인 규칙의 실제 존재가 성립하는 판사, 공무원, 기타 행위자들의 실천(practice)은 복합적인 사안이다. 우리가 뒤에서 보게 되겠지만, 이러한 종류의 규칙의 정확한 내용과 범위, 나아가 그 존재 여부에 관한 질문들이 명확하거나 결정적인 답변을 허용하지 않는 상황들도 분명히 존재한다. 그럼에도 불구하고, 이러한 규칙의 ‘유효성을 가정하는 것(assuming the validity)’과 그 ‘존재를 전제하는 것(presupposing the existence)’을 구별하는 것은 중요하다. 최소한 이러한 구별의 실패가, 그러한 규칙이 존재한다(exists)고 언명하는 것이 무엇을 의미하는지를 흐리게 만들기 때문이다.

지난 장에서 개괄한 의무의 일차 규칙(primary rules of obligation)으로 이루어진 단순한 체계에서는, 어떤 특정 규칙이 존재한다고 언명하는 것은, 그 규칙을 수용하지 않는 관찰자가 제시할 수 있는 외부적 사실 진술(external statement of fact)에 불과하다. 이러한 진술은, 실제로 어떤 행위 양식이 일반적으로 표준으로 수용되고 있는지, 그리고 우리가 보았듯이 단순한 수렴적 습관(convergent habits)과 사회적 규칙(social rule)을 구별하는 그러한 특징들이 수반되는지를 확인함으로써 검증될 수 있다. 마찬가지로, 현재 우리가 “잉글랜드에서는—비록 법적 규칙은 아니지만—교회에 들어갈 때 머리를 벗어야 한다는 규칙이 존재한다”는 언명을 해석하고 검증해야 하는 방식도 바로 이러한 방식이다. 이러한 유형의 규칙들이 사회 집단의 실제 실천 속에서 존재하는 것으로 확인된다면, 그 유효성에 관하여 별도로 논의할 문제는 없다. 물론 그 가치나 바람직성은 문제 삼을 수 있다. 그러나 일단 그 존재가 사실로 확립되었다면, 그것이 유효하다고 말하거나 유효하지 않다고 부정하거나, (p. 110) 혹은 “우리는 그것의 유효성을 가정했을 뿐 이를 입증할 수는 없다”고 말하는 것은 오히려 사안을 혼란스럽게 만들 뿐이다. 반면에, 성숙한 법체계와 같이 승인 규칙을 포함하는 규칙 체계를 갖는 경우에는, 어떤 규칙이 체계의 구성원으로서의 지위를 갖는지는 이제 승인 규칙이 제공하는 일정한 기준을 충족하는지 여부에 달려 있다. 이는 ‘존재한다(exist)’라는 단어에 새로운 용법을 가져온다. 이제 어떤 규칙이 존재한다고 말하는 진술은, 관습 규칙의 단순한 경우에서와 같이, 특정한 행위 양식이 실제 실천에서 일반적으로 표준으로 수용되고 있다는 사실(fact)에 관한 외부적 진술이 더 이상 아닐 수 있다. 그것은 이제 수용되었으나 진술되지 않은 승인 규칙을 적용하는 내부적 진술일 수 있으며, 대략적으로 말해 ‘그 체계의 유효성 기준에 비추어 유효하다(valid given the system’s criteria of validity)’는 의미에 불과할 수 있다. 그러나 이러한 점에서, 그리고 다른 점들에서도, 승인 규칙은 체계의 다른 규칙들과는 다르다. 승인 규칙이 존재한다고 언명하는 것은 오직 외부적 사실 진술일 수밖에 없다. 하위 규칙(subordinate rule)은 일반적으로 무시되고 있더라도 유효할 수 있으며, 그 의미에서 ‘존재’할 수 있는 반면, 승인 규칙은 법을 일정한 기준에 참조하여 식별하는 법원, 공무원, 사인(private persons)들의 복합적이지만 통상적으로 일치하는 실천으로서만 존재한다. 그 존재는 하나의 사실 문제이다.

2. 새로운 질문들(New Questions)

법체계를 기초하는 것들이 법적으로 무제한인 주권자에 대한 복종 습관에 있다고 보는 관점을 버리고, 대신 규칙 체계에 유효성의 기준을 제공하는 궁극적 승인 규칙 개념으로 대체하게 되면, 우리는 흥미롭고 중요한 질문들의 범위와 마주하게 된다. 이러한 질문들은 비교적 새로운 것들인데, 그 이유는 오랫동안 법리학과 정치이론이 구시대적인 사유방식에 얽매여 있었기 때문에, 그동안 그러한 질문들이 가려져 있었기 때문이다. 이들은 또한 어려운 질문들이며, 충분한 답변을 위해서는 한편으로는 헌법법(constitutional law)의 몇몇 근본 문제들에 대한 이해가, 다른 한편으로는 법적 형식(legal forms)이 조용히 전환되고 변화하는 특유의 방식을 파악할 수 있는 통찰이 요구된다. 따라서 우리는 이 질문들을, 우리가 해왔듯이 법 개념의 해명에서 일차 규칙과 이차 규칙의 결합에 중심적인 위치를 부여해야 한다는 주장과 관련되는 범위 내에서만 탐구할 것이다.

(p. 111) 첫 번째 어려움은 분류(classification)의 문제이다. 왜냐하면 최종적으로 법을 식별하기(identify) 위해 사용되는 그 규칙은, 흔히 전부를 포괄하는(exhaustive) 것으로 간주되는 법체계를 기술하는 관행적인(conventional) 범주들로부터 벗어나 있기 때문이다. 따라서 다이시(Dicey) 이후의 영국 헌법 이론가들은 대체로, 영국의 헌정 질서가 한편으로는 엄밀한 의미에서의 법(laws strictly so called)—즉 법률(statutes), 추밀원 명령(orders in council), 그리고 선례(precedents)에 구현된 규칙들—로, 다른 한편으로는 단지 용례(usages), 이해(understandings), 또는 관습(customs)에 불과한 관행들(conventions)로 구성되어 있다고 반복하여 진술해 왔다. 후자에는, 예컨대 여왕은 상원과 하원에서 적법하게 통과된 법안에 대해 동의를 거부할 수 없다는 것과 같은 중요한 규칙들이 포함된다. 그러나 여왕에게 그러한 동의를 부여할 법적 의무는 존재하지 않으며, 이러한 규칙들이 관행이라고 불리는 이유는 법원이 그것들을 법적 의무를 부과하는 것으로 인정하지 않기 때문이다. 분명히, 의회의 여왕이 제정한 것은 법이다라는 규칙은 이들 어느 범주에도 속하지 않는다. 그것은 법원이 그 규칙과 가장 밀접하게 관련되어 있고 이를 사용하여 법을 식별하는 점에서 관행이 아니며, 동시에 그것이 식별의 기준으로 사용되는 ‘엄밀한 의미에서의 법’과 동일한 수준의 규칙도 아니다. 설령 이 규칙이 법률로 제정되었다고 하더라도, 그것이 단순한 법률의 수준으로 격하되는 것은 아니다. 그러한 제정 행위의 법적 지위는 필연적으로, 그 규칙이 해당 제정 이전에 그리고 제정과 독립적으로 존재했다는 사실에 의존하기 때문이다. 더 나아가, 앞 절에서 보였듯이, 그 존재는 법률의 존재와는 달리 실제 실천 속에 존재해야 한다.

이러한 측면은 일부로부터 절망의 외침을 이끌어낸다: 즉, 분명히 법인 헌법의 근본 규정들이 정말로 법이라는 것을 우리는 어떻게 입증할 수 있는가? 이에 대해 다른 이들은, 법체계의 기초에는 ‘법이 아닌 것’, 즉 ‘전-법적인(pre-legal) 것’, ‘메타-법적인(meta-legal) 것’, 또는 단순히 ‘정치적 사실(political fact)’이 존재한다고 고집한다. 이러한 불안감은 모든 법체계에서 가장 중요한 이 특징을 기술하기 위해 사용되어 온 범주들이 지나치게 조잡하다는 확실한 징표이다. 승인 규칙을 ‘법’이라고 부를 수 있다는 근거는, 체계 내의 다른 규칙들을 식별하기 위한 기준을 제공하는 규칙이야말로 법체계를 정의하는 특징(defining feature)으로 충분히 간주될 수 있으며, 따라서 그 자체가 ‘법’이라고 불릴 만하다는 점에 있다. 반대로 그것을 ‘사실’이라고 부를 수 있다는 근거는, 그러한 규칙이 존재한다고 언명하는 것이 실제로는 (p. 112) ‘실효성있는(efficacious)’ 체계에서 규칙들이 어떠한 방식으로 식별되는지에 관한 실제 사실에 대한 외부적 진술이기 때문이다. 이 두 측면은 모두 주목을 요구하지만, 우리는 ‘법’ 또는 ‘사실’이라는 어느 한 표지를 선택하는 것만으로는 이 둘 모두를 정당하게 포착할 수 없다. 대신, 우리는 궁극적 승인 규칙을 두 가지 관점에서 바라볼 수 있음을 기억해야 한다. 하나는 그 규칙이 체계의 실제 실천 속에 존재한다는 외부적 사실 진술로 표현되는 관점이며, 다른 하나는 그 규칙을 사용하여 법을 식별하는 사람들이 행하는 유효성(validity)에 관한 내부적 진술로 표현되는 관점이다.

두 번째 질문군은 특정 국가나 사회 집단 안에 법체계가 존재한다(exists)고 주장하는 것의 숨겨진 복잡성과 모호성(vagueness)에서 비롯된다. 우리가 이러한 주장을 할 때, 실제로는 서로 이질적인 여러 사회적 사실들(heterogeneous social facts)을 함께 묶은 압축적이고 한 가방에 때려넣은 형태(portmanteau form)로 참조하고 있는 것이다. 법률 및 정치 사유의 표준 용어들(standard terminology)은 종종 오해를 불러일으키는 이론의 그림자 아래 발전되어 왔기 때문에, 사실들을 지나치게 단순화하거나 왜곡하는 경향이 있다. 그러나 이러한 용어들이 제공하는 안경(spectacles)을 벗고 사실 그 자체를 바라보면, 법체계(legal system)는 인간과 유사하게, 어떤 단계에서는 아직 태어나지 않은 상태(unborn)에 있고, 또 어떤 단계에서는 아직 모체로부터 완전히 독립하지 않은 상태(not yet wholly independent)에 있으며, 이후 건강하고 독립적인 존재(healthy independent existence)를 누리다가, 쇠퇴(decay)하고 마침내 사망(die)하기도 한다는 것이 분명해진다. 이러한 ‘출생과 정상적 독립 존재 사이’, 또는 ‘그 독립된 존재와 죽음 사이’의 중간 단계들은 우리가 익숙하게 사용하는 법 현상에 대한 설명 방식을 어긋나게 만든다(put out of joint). 그러나 이 중간 단계들은 그만큼 우리가 일상적으로 “이 국가에는 법체계가 존재한다”라고 자신 있게 말할 때, 그 말이 내포하고 있는 온전한 복잡성을 부각시키기 때문에, 혼란스러울지라도 연구할 가치가 있다.

이러한 복합성을 인식하는 한 가지 방식은, 명령에 대한 일반적 복종의 습관이라는 단순한 오스틴식 공식(Austinian formula)이, 사회가 법체계를 갖기 위해 충족해야 하는 최소 조건을 구성하는 복합적 사실들을 재현하는 데서 정확히 어디에서 실패하거나 왜곡하는지를 살펴보는 데 있다. 우리는 이 공식이 하나의 필요조건을 지시한다는 점은 인정할 수 있다. 즉, 법이 의무(obligation)나 책무(duty)를 부과하는 경우, 그것들은 일반적으로 준수되거나 적어도 일반적으로 불복종되지 않아야 한다는 점이다. 그러나 이는 필수적이긴 하나, 법체계가 사적 시민에게 영향을 미치는 지점에서 나타나는 우리가 ‘최종 산물(end product)’이라 부를 수 있는 것만을 다룰 뿐이며, 법체계의 일상적 존재는 (p. 113) 또한 공적 창설, 공적 식별(identification), 그리고 법의 공적 사용과 적용으로 이루어져 있다. 여기에서 관련되는 법과의 관계를 ‘복종(obedience)’이라 부를 수 있으려면, 그 단어를 통상적 용법을 훨씬 넘어 확장하여, 결국에는 이러한 작용들을 정보적으로 특징짓는 기능을 상실하게 해야 한다. 입법자가 법을 제정할 때 자신의 입법권을 부여하는 규칙을 준수하는 경우, 그러한 권한부여 규칙이 그것을 따를 의무를 부과하는 규칙에 의해 강화되지 않는 한, 어떤 통상적 의미에서도 입법자가 규칙에 ‘복종’한다고 말할 수는 없다. 또한 이러한 규칙을 준수하지 않았다고 해서 그들이 법을 ‘불복종하는(disobey)’ 것도 아니며, 다만 법을 만들어내는 데 실패할 뿐이다. 마찬가지로, 판사가 체계의 승인 규칙(rule of recognition)을 적용하여 어떤 법령을 유효한 법으로 식별하고 분쟁의 해결에 이를 사용하는 경우에, ‘복종’이라는 말은 그가 하는 일을 적절히 묘사하지 못한다. 물론 우리는 사실들 앞에서 ‘복종’이라는 단순한 용어를 유지하고자 한다면, 여러 장치를 통해 그렇게 할 수는 있다. 그 한 예로, 판사가 법령을 식별하는 데서 사용하는 일반적 유효성 기준을, ‘헌법 창시자들(Founders of the Constitution)’이 내린 명령에 대한 복종의 사례로 표현하거나, (그러한 ‘창시자들’이 없는 경우에는) 지휘관 없는 명령, 즉 ‘탈심리화된 사령(depsychologized command)’에 대한 복종으로 표현할 수 있을 것이다. 그러나 후자의 개념은, 삼촌 없는 조카라는 개념만큼이나, 우리의 주의를 진지하게 요구할 이유가 없을지도 모른다. 다른 한편으로는, 법의 공적 측면 전체를 시야에서 밀어내고 입법과 재판에서 이루어지는 규칙의 사용에 대한 서술을 포기한 채, 공적 세계 전체를 하나의 인격(‘주권자’)이 여러 대리인이나 대변자를 통해 명령을 발하는 것으로 생각하고, 시민이 그 명령에 습관적으로 복종한다고 간주할 수도 있다. 그러나 이는 여전히 서술을 기다리는 복합적 사실들을 편의적으로 축약한 것에 불과하거나, 아니면 재앙적으로 혼란을 초래하는 신화적 구성일 뿐이다.

법체계가 존재한다는 것을 습관적 복종(habitual obedience)이라는 기분 좋을 만큼 단순한 개념으로 설명하려는 시도가 실패한 데 대한 반작용으로, 그 반대의 오류를 범하는 일은 자연스러운 일이다. 즉, 법과의 관계에 있어 일반 시민이 갖는 전형적인 특징(비록 항상 그것만으로는 충분히 설명되지 않지만)을 너무 좁게 보고, 이번에는 오히려 공적 활동들—특히 사법적 태도(judicial attitude)나 법에 대한 관계—에서 나타나는 전형적인 특징을 일반화하여, 그것만으로 법체계를 가진 사회집단에서 반드시 존재해야 하는 것을 (p. 114) 충분히 설명할 수 있다고 간주하는 것이다. 이러한 오류는 사회 구성원의 대다수가 법에 대해 단순히 습관적으로 복종하는 상태라는 단순한 개념을, 그들이 법의 유효성을 최종적으로 평가하는 기준을 제시하는 궁극적 승인 규칙(rule of recognition)을 일반적으로 공유하고, 받아들이며, 그것을 구속력 있는 것으로 간주한다는 개념으로 대체하는 데서 비롯된다. 물론 우리는 3장에서 살펴본 것처럼, 법의 원천을 아는 지식과 이해가 사회 전반에 널리 퍼진 단순한 사회를 상상할 수 있다. 그곳에서는 ‘헌법(constitution)’이 너무 단순해서, 일반 시민뿐 아니라 공무담당자와 법률가들 역시 그 헌법을 알고 있으며 받아들이고 있다고 말해도 아무런 허위가 없을 것이다. 렉스 1세의 단순한 세계에서는, 인구 다수가 그의 말에 단순히 습관적으로 복종한 것 그 이상이 있었다고 말할 수도 있다. 그 사회에서는 일반 시민과 공무담당자 모두가 렉스의 말(Rex’s word)을 사회 전체를 위한 유효한 법의 기준으로 규정하는 하나의 승인 규칙을 명시적이고 의식적인 방식으로 ‘수용하고(accepted)’ 있었을 수 있다. 물론 그들이 수행해야 할 역할과 해당 규칙에 따라 식별되는 법규에 대한 관계는 달랐겠지만 말이다. 그러나 이렇게 단순한 사회에서 가능한 상태를, 복잡한 현대 국가에서도 항상 또는 일반적으로 존재한다고 주장하는 것은 허구를 고집하는 일일 것이다. 실제로 현대 사회에서의 현실은 아마도 이렇다: 상당수의 일반 시민, 어쩌면 과반수는 법체계의 구조나 유효성 기준에 대한 일반적인 개념조차 가지고 있지 않다. 그가 복종하는 ‘법(the law)’은, 그가 단지 ‘법’이라고 알고 있는 어떤 것으로 남아 있을 뿐이다. 그는 여러 이유로 그 법에 복종할 수 있으며, 그 이유들 중 하나는 그러는 것이 자신에게 가장 이롭다는 지식일 수 있다. 그는 불복종 시 발생할 수 있는 일반적인 결과들—예컨대 자신을 체포할 수 있는 공무담당자들이 있고, 자신을 재판하여 법을 어겼다는 이유로 감옥에 보낼 수 있는 이들이 있다는 것—에 대해 인식하고 있을 것이다. 따라서 그 사회의 법체계의 유효성 기준에 따라 유효한 것으로 간주되는 법들이 인구 대다수에 의해 준수되고 있다면, 이는 특정한 법체계가 존재한다는 것을 입증하기에 충분한 증거라 할 수 있다.

그러나 법체계가 일차 규칙과 이차 규칙의 복합적 결합이라는 바로 그 이유 때문에, 이러한 증거만으로는 법체계의 존재에 수반되는 법과의 관계들을 모두 서술하기에 충분하지 않다. 이는 체계의 공무담당자들이 공무담당자로서 관련되는 이차 규칙들에 대해 갖는 관계에 관한 (p. 115) 서술로 보충되어야 한다. 여기서 결정적인 것은 체계의 유효성 기준을 포함하는 승인 규칙에 대한 통일적이거나 공유된 공적 수용(a unified or shared official acceptance)이 존재해야 한다는 점이다. 그러나 바로 이 지점에서, 일반 시민의 경우에 불가결한 최소를 특징짓기에는 충분했던 일반적 복종이라는 단순한 개념은 부적절해진다. 문제의 핵심은, 혹은 적어도 단지, ‘복종(obedience)’이라는 표현이 법원과 다른 공무담당자들이 이러한 이차 규칙들을 규칙으로서 존중하는 방식을 참조하는 데 자연스럽게 사용되지 않는다는 ‘언어적(linguistic)’ 문제만은 아니다. 필요하다면, 우리는 ‘따르다(follow)’, ‘준수하다(comply)’, 또는 ‘순응하다(conform to)’와 같은 보다 포괄적인 표현을 찾아낼 수 있을 것이다. 이러한 표현들은 시민이 병역에 응하기 위해 법과 관련하여 수행하는 행위와, 판사가 의회의 여왕이 제정한 것은 법이라는 전제하에 자신의 법정에서 특정 법령을 법으로 식별하는 행위를 모두 특징지을 수 있을 것이다. 그러나 이러한 모호한 포괄 용어들(blanket terms)은, 우리가 법체계라고 부르는 이 복합적 사회 현상의 존재에 포함된 최소 조건을 이해하기 위해 반드시 파악되어야 할 중대한 차이들을 단지 가려버릴 뿐이다.

입법자가 자신들의 권한을 부여하는 규칙에 부합하여 입법 활동을 하거나, 법원이 수용된 궁극적 승인 규칙(ultimate rule of recognition)을 적용할 때, 이를 ‘복종(obedience)’이라고 묘사하는 것이 오해를 불러일으키는 이유는 다음과 같다. 어떤 규칙(또는 명령)에 복종한다고 해서, 그 수범자가 자신이 하는 일이 자기 자신뿐 아니라 다른 사람들에게도 옳은 일이라고 생각해야 할 필요는(need) 없다. 그는 자신이 하는 행동을 사회집단의 다른 구성원들에게도 적용되는 행동 기준을 실현하는 것으로 보지 않아도 된다. 그는 자신이 보이는 순응적 행위를 ‘옳다(right)’, ‘정당하다(correct)’, 또는 ‘의무적이다(obligatory)’라고 생각할 필요가 없다. 즉, 그의 태도에는 사회 규칙이 수용되거나 특정 행위 유형이 일반적 기준으로 간주될 때 수반되는 비판적 성격(critical character)이 전혀 없을 수 있다. 그는 그러한 규칙들을 자신에게 적용되는 모든 사람을 위한 기준으로 수용하는 내부적 관점(internal point of view)을 공유하지 않을 수도 있다. 대신 그는 그 규칙을 단지 그에게(him) 요구되는 것, 즉 처벌 위협 하에 행동을 강제하는 것으로만 여길 수 있다. 그는 그저 결과에 대한 두려움 때문에, 혹은 관성에 따라 복종할 수 있으며, 자신이나 타인이 그것을 따를 의무가 있다고 여기지 않고, 규칙을 어기는 자신이나 타인을 비판할 의향도 없을 수 있다. 하지만, (p. 116) 모든 일반 시민이 규칙에 복종할 때 가질 수도 있는(may) 이러한 개인적인 차원의 관심만으로는, 법원이 자신이 다루는 규칙들에 대해 갖는 태도를 설명할 수 없다. 이는 특히 다른 규칙들의 유효성을 평가하는 데 쓰이는 궁극적 승인 규칙(ultimate rule of recognition)의 경우에 분명하다. 이 규칙은, 존재하기 위해서 반드시 하나의 공적인(public), 공통의(common) 정당한 사법 판단의 기준(standard of correct judicial decision)으로서 내부적 관점(internal point of view)에서 수용되어야 한다. 이는 단순히 각 판사가 자신 몫만 수행하며 ‘복종’하는 것으로 되어서는 안 된다. 그 법체계의 법원들 중 개별적인 법원이 때때로 이 규칙들로부터 이탈하는 일이 있을 수는 있으나, 일반적으로 그러한 이탈을 공통적이거나 공적인 기준(common or public standards)에서의 일탈(lapses)로 비판적으로 다루어야 한다. 이는 단지 법체계의 효율성이나 건전성과 관련된 문제가 아니라, 하나의 법체계(single legal system)가 존재한다고 말할 수 있기 위한 논리적으로 필수적인 조건(logically necessary condition)이다. 가령 어떤 판사들만이 ‘자기 몫만’ 수행하며 “여왕과 의회가 제정한 것은 법이다”라는 전제하에 행동하고, 다른 판사들이 이 승인 규칙을 존중하지 않아도 아무런 비판을 하지 않는다면, 법체계의 특유의 통일성 및 연속성(characteristic unity and continuity)은 사라지고 만다. 법체계는 바로 이 결정적인 지점에서 법적 유효성에 관한 공통된 기준(common standards of legal validity)이 수용되고 있을 때에만 비로소 존재할 수 있다. 이러한 사법적 행태의 변덕과, 평범한 사람이 서로 모순되는 사법 명령에 직면하게 될 때 결국 초래될 혼란 사이의 그 사이 구간에서, 우리는 그 상황을 어떻게 묘사해야 할지 난처할 것이다. 우리는 오직 그것이 평소에는 너무 자명해서 인식되지 않는 것들을 날카롭게 의식하게 해주기 때문에만 생각해볼 만한 가치가 있는 하나의 자연의 기이함(lusus naturae)과 마주하게 될 것이다.

따라서 하나의 법체계가 존재하기 위해 필요한 최소 조건은 두 가지이다. 첫째, 그 법체계의 궁극적 유효성 기준(ultimate criteria of validity)에 따라 유효한 것으로 간주되는 행위 규칙들(rules of behaviour)은 일반적으로 준수되어야 한다. 둘째, 법적 유효성 기준을 명시하는 승인 규칙(rule of recognition)과 변경 규칙(rules of change) 및 재판 규칙(rules of adjudication)은, 해당 체계의 공무담당자들 사이에서 공통의 공적인 공식 행위 기준(common public standards of official behaviour)으로 효과적으로 수용되어야 한다. 첫 번째 조건은 일반 시민들이 만족시킬 필요가 있는(need) 유일한 조건이다: 그들은 각자 ‘자기 몫만을’ 따로 복종할 수 있으며, 그 동기는 어떠하든 상관없다; 물론 건강한 사회에서는 실제로 많은 시민들이 이 규칙들을 공통의 행동 기준으로 수용하고, 그것을 따를 의무를 인식하거나, 심지어 이러한 의무를 (p. 117) 헌법을 존중할 보다 일반적인 의무에서 도출하기도 할 것이다. 두 번째 조건은 법체계의 공무담당자들이 반드시 만족시켜야 한다. 그들은 해당 규칙들을 공식 행위의 공통된 기준(common standards of official behaviour)으로 간주하고, 자기 자신과 동료들의 일탈(deviations)을 비판적으로 평가해야 한다. 물론 여기에 덧붙여, 공무담당자가 개인적 자격에서 복종해야 하는 일차 규칙들도 많다는 점은 사실이다.

따라서 “법체계가 존재한다”는 명제는 이중적인 얼굴을 가진(Janus-faced) 진술이다. 한편으로는 일반 시민들의 복종을, 다른 한편으로는 공무담당자들이 이차 규칙을 공통적인 공식 행위 기준(critical common standards of official behaviour)으로 수용하는 것을 함께 가리킨다. 이러한 이중성에 놀랄 필요는 없다. 이것은 단지 법체계의 구성적 성격(composite character)—즉 단순하고 분권적인 비법적 사회 구조와 대비되는—을 반영하는 것일 뿐이다. 단지 일차 규칙만으로 구성된 더 단순한 사회 구조에서는, 공식 담당자가 존재하지 않기에, 해당 규칙들은 집단의 행위에 대한 비판적 기준으로서 널리 수용되어야 한다. 만약 그러한 경우에 내부적 관점(internal point of view)이 널리 퍼져 있지 않다면, 논리적으로 규칙이 존재할 수 없다. 하지만, 우리가 주장해온 바와 같이, 법체계를 이해하는 가장 생산적인 방식은 일차 규칙과 이차 규칙의 결합(union of primary and secondary rules)으로 보는 것이며, 이 경우 집단 전체의 공통 기준으로서 규칙을 수용하는 일은, 일반 개인이 자신 몫으로 복종함으로써 그 규칙에 묵인하는 비교적 수동적인 태도와 분리될 수 있다. 극단적인 경우에는, 법적 언어의 특유의 규범적 사용(예: “이것은 유효한 규칙이다”)을 포함한 내부적 관점이 오직 공직 사회 내부에만 존재할 수도 있다. 이처럼 보다 복잡한 체계에서는, 오직 공무담당자들만이 법적 유효성에 대한 체계의 기준을 수용하고 사용할 수 있다. 그러한 사회는 비극적으로 양 떼처럼(sheeplike) 행동하는 집단일 수 있고, 결국 도살장으로 향하게 될지도 모른다. 하지만 그 사회가 실제로 존재할 수 없다고 보거나, 그것이 법체계라는 명칭을 가질 수 없다고 단정할 이유는 별로 없다.

3. 법체계의 병리학

따라서 법체계의 존재에 대한 증거는 사회생활의 두 가지 서로 다른 영역으로부터 도출되어야 한다. 우리가 법체계가 존재한다고 확신을 가지고 말할 수 있는 정상적이고 문제없는 경우란, 바로 이 두 영역이 (p. 118) 법에 대한 각자의 전형적인 관심사에 있어서 서로 일치(congruent)하고 있음이 분명한 경우이다. 거칠게 말하면, 사실관계는 다음과 같다. 즉, 공식적 수준에서 유효한 것으로 식별되는 규칙들이 일반적으로 준수된다. 그러나 때로는 공식적 영역이 사적 영역으로부터 분리될(detached) 수 있는데, 이는 법원에서 사용되고 있는 유효성의 기준에 따라 유효한 규칙들에 더 이상 일반적 복종이 존재하지 않는다는 의미에서 그러하다. 이러한 상황이 발생하는 다양한 방식들은 법체계의 병리(pathology of legal systems)에 속한다. 왜냐하면 그것들은, 우리가 외부적 관점에서 법체계가 존재한다고 사실 진술을 할 때 참조하는 복합적이고 상호 일치적인 실천의 붕괴를 나타내기 때문이다. 여기에는, 특정한 체계 내부로부터 법에 관한 내부적 진술을 할 때마다 전제(presupposed)되는 것의 부분적 실패가 존재한다. 이러한 붕괴는 서로 다른 교란 요인들의 산물일 수 있다. 집단 내부에서 통치에 대한 경쟁적 주장들이 제기되는 ‘혁명(revolution)’은 그 한 사례에 불과하며, 이는 언제나 기존 체계의 일부 법률 위반을 수반하겠지만, 새로운 헌법이나 새로운 법체계가 아니라 단지 법적으로 승인되지 않은 방식으로 새로운 개인 집단이 공무담당자(officials)로 대체되는 것만을 수반할 수도 있다. 기존 체계 하에서의 권한 없이 외부로부터 통치에 대한 경쟁적 주장이 제기되는 점령군에 의한 통치(enemy occupation)도 또 하나의 사례이며, 통치에 대한 정치적 주장조차 없이 무정부 상태나 도적 행위에 직면하여 질서 있는 법적 통제가 단순히 붕괴되는 경우 역시 또 다른 사례이다.

이러한 각각의 경우에서, 법원이 해당 영토에서든 망명 상태에서든 기능하면서, 한때 안정적으로 확립된 옛 체계의 유효성 기준을 여전히 사용하는 과도기적인 단계(half-way stages)가 있을 수 있다. 그러나 이러한 명령들이 실제로는 해당 영토에서 효력을 발휘하지 못하는 경우도 있다. 이러한 경우에 “법체계가 완전히 소멸되었다”고 말할 수 있는 시점은, 정확하게 결정할 수 있는 것이 아니다. 명백하게, 복구될 상당한 가능성이 있거나, 기존 체계의 혼란이 결과가 아직 확정되지 않은 전면적 전쟁의 일부 사건일 경우에는, 그 체계가 더 이상 존재하지 않는다는 무조건적인 주장은 정당화될 수 없다. 이는 바로 “법체계가 존재한다”는 명제가 충분히 폭넓고 일반적인 유형이기 때문이다. 이 명제는 일시적인 사건들에 의해 입증되거나 반박되는 것이 아니다.

물론 이러한 중단 이후에 법원과 국민 간의 정상적인 (p. 119) 관계가 회복된 뒤에는 어려운 문제가 제기될 수 있다. 점령군의 축출이나 반란 정부의 패배 이후 망명 정부가 귀환하면, 그 중단의 시기에 해당 지역에서 무엇이 ‘법’이었는지, 혹은 무엇이 아니었는지에 대한 문제가 생긴다. 여기서 가장 중요한 점은, 이 문제가 사실(fact)의 문제가 아닐 수도 있다는 점이다. 만약 그것이 사실의 문제라면, 해당 중단이 너무나 장기적이고 완전했기 때문에 기존 법체계가 소멸되었고 망명 귀환 시 유사한 새로운 체계가 수립되었다고 기술해야 하는지를 묻는 방식으로 해결되어야 할 것이다. 그러나 실제로는 이 문제는 국제법상의 문제로 제기되거나, 다소 역설적으로, 복귀 이후 존재하게 된 바로 그 법체계 내부의 문제로 제기될 수 있다. 후자의 경우, 복귀한 체계가 회고적으로, 그 체계가 계속해서 해당 지역의 법이었음을 선언하는 법률을 포함할 수도 있다—혹은 좀 더 솔직히 말해, 그 체계가 해당 시기 동안 법이었던 것으로 간주된다(deemed)고 선언할 수 있다. 이러한 선언은, 그 중단 기간이 사실로 판단되었을 경우 도달했을 결론과는 상당히 불일치해 보일 수 있음에도 불구하고, 여전히 존재할 수 있다. 그런 경우에, 해당 선언은 중단 기간 중 발생한 사건들과 거래들에 대해 법원이 적용해야 할 법을 결정하는 복귀 체계의 하나의 규칙으로서, 얼마든지 유효하게 존재할 수 있다.

이러한 상황에서 우리가 역설을 느끼게 되는 것은, 법체계가 스스로의 과거, 현재, 또는 미래의 존재 단계에 대해 ‘법이 무엇인가’를 진술할 때의 명제가, 외부적 관점에서 제시되는 그 존재에 대한 사실 진술과 경쟁하는(rivals) 것으로 생각하기 때문이다. 자기-참조(self-reference)의 겉보기에만 있는 수수께끼를 제외하면, 특정 시기에 법체계가 존재했음을 선언하는 현행 체계 내의 규정의 법적 지위는, 다른 국가에 존재하는 어떤 체계가 아직도 유효하다고 선언하는 법률과 본질적으로 다르지 않다. 물론 후자의 경우 실질적인 결과는 적을 수 있다. 예를 들어, 우리는 소련 영토에서 현재 존재하는 법체계가 차르 체제의 법체계가 아니라는 점을 분명히 알고 있다. 그러나 만약 영국 의회가 차르 시대 러시아의 법이 여전히 러시아 영토에서 유효하다고 선언하는 법률을 제정한다면, 이 법률은 의미와 법적 효과를 가지며, 이는 영국 법의 일부로서 소련(USSR)을 참조하는 조항이 될 것이다. (p. 120) 그러나 이는 앞서 언급한 사실 진술의 진위를 전혀 변경시키지 않는다. 그 법률의 효력과 의미는, 영국 법원이 적용할 법을 규정하고, 그 결과로 영국 내에서 러시아와 관련된 사안에 적용될 법을 정하는 것에 있다.

방금 서술한 상황의 역상황(converse)은, 새로운 법체계가 옛 법체계의 자궁으로부터—때로는 제왕절개(Caesarian operation)를 거친 뒤에야—출현하는 매혹적인 전환기의 순간들에서 볼 수 있다. 영연방(Commonwealth)의 최근 역사는 법체계 발생론(embryology of legal systems)의 이러한 측면을 연구하기에 훌륭한 장(場)을 제공한다. 이 발전 과정을 도식적이고 단순화하여 개관하면 다음과 같다. 한 시기의 초기에 우리는 지방 입법부(local legislature), 사법부(judiciary), 행정부(executive)를 갖춘 식민지를 발견할 수 있다. 이러한 헌정 구조는 영연방 의회(United Kingdom Parliament)의 제정법에 의해 설정된 것으로, 영국 의회는 식민지에 대해 입법할 완전한 법적 행위능력(legal competence)을 보유하고 있다. 여기에는 지방 법률뿐 아니라, 식민지의 헌법을 참조하는(referring) 규정을 포함하여, 자기 자신의 법률을 개정하거나 폐지할 권한도 포함된다. 이 단계에서 식민지의 법체계는, 의회의 여왕(Queen in Parliament)이 제정한(enact) 것은 (특히(inter alia)) 식민지에 대하여 법이다라는 궁극적 승인 규칙(rule of recognition)에 의해 특징지어지는 더 넓은 체계의 명백한 종속적 부분이다. 발전 단계의 말미에 이르면, 궁극적 승인 규칙이 이동하였음(shift)을 확인하게 되는데, 이는 웨스트민스터 의회(Westminster Parliament)가 옛 식민지에 대해 입법할 법적 권한이 더 이상 그 법원의 식별 기준에 의해 인정되지 않기 때문이다. 옛 식민지의 헌정 구조 상당 부분이 여전히 웨스트민스터 의회의 원래 법률에서 발견된다는 점은 여전히 사실이다. 그러나 이는 이제 단지 역사적 사실에 불과하며, 그 규정들은 더 이상 해당 영토에서의 현재적 법적 지위를 웨스트민스터 의회의 권위에 의존하지 않는다. 옛 식민지의 법체계는 이제 ‘지역적 뿌리(local root)’를 가지게 되는데, 이는 법적 유효성의 궁극적 기준을 특정하는 승인 규칙이 더 이상 다른 영토의 입법부가 제정한 법률을 참조(refer)하지 않기 때문이다. 새로운 규칙은, 그것이 해당 지역 체계의 사법적 및 기타 공적 실천에서 그러한 규칙으로 수용되고 사용된다는 사실에 단순히 근거한다. 이 지역 체계의 규칙들은 일반적으로 준수된다. 따라서 비록 지방 입법부의 구성, 제정 방식, 구조가 여전히 원래 헌법에서 규정된 바와 동일할 수 있다 하더라도, 그 제정(enactment)들이 현재 유효한 것은 (p. 121) 더 이상 웨스트민스터 의회의 유효한 법률이 부여한 권한의 행사이기 때문이 아니다. 그것들은, 지역적으로 수용된 승인 규칙에 따라, 지방 입법부의 제정이 유효성의 궁극적 기준이기 때문에 유효한 것이다.

이러한 발전은 여러 방식으로 달성될 수 있다. 모국 입법부는 일정 기간 동안 사실상 식민지의 동의 없이는 입법 권한을 행사하지 않다가, 마침내 해당 식민지에 대한 입법 권한을 포기함으로써 무대에서 퇴장할 수 있다. 이때 주목할 점은, 웨스트민스터 의회가 이와 같이 스스로의 권한을 불가역적으로 제한할 수 있는 법적 능력을 가지고 있는지를 영국 법원이 인식할지에 대해 이론적인 의문이 존재한다는 것이다. 반대로, 이러한 단절은 폭력을 통해서만 이루어질 수도 있다. 그러나 어느 경우이든, 이 발전의 말미에는 두 개의 독립된 법체계가 존재하게 된다. 이것은 하나의 사실적 진술이며, 비록 그것이 법체계의 존재에 관한 것이라 할지라도, 그렇다고 해서 덜 사실적인 것은 아니다. 이에 대한 주된 증거는, 이전 식민지에서는 현재 받아들여지고 사용되는 궁극적 승인 규칙이 더 이상 타 지역의 입법부 작용을 유효성의 기준으로 포함하지 않는다는 사실이다.

그런데 다시, 영연방(Commonwealth)의 역사에서 흥미로운 사례들이 보여주듯이, 실질적으로는 식민지의 법체계가 이제 모국으로부터 독립되었음에도 불구하고, 모국의 법체계는 이 사실을 인식하지 않을 수도 있다. 여전히 영국법의 일부로서, 웨스트민스터 의회가 식민지에 대해 입법할 권한을 보유하거나 법적으로 재취득할 수 있다는 관념이 유지될 수 있으며, 실제로 그러한 경우에, 만약 웨스트민스터 의회의 법률과 현지 입법부의 법률이 충돌하는 사건이 영국 법원에 회부된다면, 영국 법원은 이러한 관점을 따를 수도 있다. 이 경우, 영국법의 명제들은 사실과 충돌하는 듯 보인다. 식민지의 법은 사실상 독립된 법체계이며, 자체의 지역적 궁극적 승인 규칙을 가진 체계인데, 영국 법원은 이를 그렇게 인식하지 않는다(not). 사실상은 두 개의 법체계가 존재하지만, 영국법은 오직 하나만 존재한다고 주장한다. 그러나, 하나는 사실 진술이고 다른 하나는 (영국)법의 명제이기 때문에, 이 둘은 논리적으로 충돌하지 않는다. 이 입장을 명확히 하기 위해, 우리는 사실 진술이 진실이며, 영국법의 명제는 “영국법상 올바른(correction in English law)” 것이라고 말할 수 있다. (p. 122) 이러한 독립된 법체계의 존재 여부에 대한 사실적 진술(또는 부정)과 법적 명제 간의 구별은, 국제공법과 국내법 사이의 관계를 논할 때에도 반드시 유념해야 한다. 어떤 매우 기이한 이론들이 그럴듯해 보이는 유일한 이유는 이 구별을 무시하기 때문이다.

이러한 법체계의 병리학(pathology)과 발생학(embryology)에 대한 조잡한 개관을 마무리하려면, 이제 우리는, “하나의 법체계가 존재한다”는 무조건적 명제가 전제하는 정상 조건들의 일치가 부분적으로 실패하는 다른 형태들도 주목해야 한다. 법체계 내부에서 법에 대한 내부적 진술이 행해질 때 일반적으로 전제되는, 관료들 간의 통일성(unity)은 부분적으로 붕괴될 수 있다. 헌법적 문제들—그리고 오직 그 문제들에 한해서—에 대해, 공식 세계 내부에서 분열이 발생하고 궁극적으로 사법부 내부의 분열로 이어질 수 있다. 법률을 식별하는 데 사용되는 궁극적 기준에 대한 이러한 분열의 시작은 1954년 남아프리카 공화국에서 발생한 헌법적 위기에서 볼 수 있었으며, 이는 Harris 대 Dönges 사건으로 법원에 회부되었다. 여기서 입법부는 자신이 보유한 법적 권한에 대해 법원과는 다른 견해를 취하며 입법을 진행하였고, 법원은 이를 무효라고 선언하였다. 이에 대한 대응으로 입법부는, 자국 입법의 무효 판결에 대해 항소가 제기될 수 있도록 특별 항소 ‘법원’을 창설하였다. 이 법원은 실제로 그러한 항소를 심리하고 기존 법원의 판결을 뒤집었으며, 다시 기존 법원은 그 특별 법원을 창설한 입법을 무효라고 선언하고 해당 판결들을 법적으로 무효(nullity)라고 판시하였다. 만약 정부가 이러한 수단을 계속 고수했다면, 우리는 입법부의 권한과 법의 유효성 기준에 대한 두 견해 사이에서 무한 반복되는 진동 현상을 보았을 것이다. 법체계의 승인 규칙을 식별할 수 있게 하는 공식적—특히 사법적—조화의 정상 조건은 일시적으로 정지되었을 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 헌법적 문제와 직접적으로 관련되지 않은 대부분의 법적 작용들은 이전과 마찬가지로 계속되었을 것이다. 만약 시민들이 분열되고, ‘법과 질서’가 (p. 123) 붕괴되지 않았다면, 원래의 법체계가 소멸했다고 말하는 것은 오해를 불러올 수 있다. 왜냐하면 ‘동일한 법체계(same legal system)’라는 표현은 너무 넓고 유연하기 때문에, 유효한 법의 모든(all) 원래 기준에 대한 공식적 합의가 유지되는 것을 그 체계가 ‘동일하다’고 인식하기 위한 필요조건으로 삼을 수는 없기 때문이다. 우리가 할 수 있는 최선은 지금까지 기술해온 방식대로 해당 상황을 설명하고, 그것을 하나의 표준 이하(substandard), 비정상적인 사례로 기록해 두는 것이다. 이 사례는 그 속에 법체계가 붕괴할 수 있는 잠재적 위협을 품고 있다.

이 마지막 사례는, 우리가 다음 장에서 논의하게 될 보다 넓은 주제의 경계로 우리를 이끈다. 이는 법체계의 궁극적 유효성 기준이라는 고차원적 헌법 문제와, 그 법체계의 ‘일반적인(ordinary)’ 법 양자 모두와 관련된다. 모든 규칙에는 특정 사례들을 일반적 용어의 사례로 인식하거나 분류하는 과정이 포함되며, 우리가 어떤 것을 규칙(rule)이라고 부를 준비가 되어 있는 모든 경우에 있어서, 분명히 해당 규칙이 적용되는 명확한 중심 사례들과, 그 적용 여부에 대해 긍정할 이유와 부정할 이유가 모두 존재하는 경계 사례들을 구별하는 것이 가능하다. 우리가 구체적인 상황들을 일반 규칙에 귀속시키려 할 때, 이와 같은 확실성의 핵(core of certainty)과 의문의 주변부(penumbra of doubt)라는 이중성은 결코 제거될 수 없다. 이로 인해 모든 규칙에는 모호함의 테두리, 곧 ‘개방적 직조(open texture)’가 부여되며, 이는 법을 식별하는 데 사용되는 궁극적 기준을 명시하는 승인 규칙(rule of recognition)에도, 하나의 특정한 성문 법률에도 마찬가지로 영향을 미칠 수 있다. 법의 이러한 측면은 흔히, 규칙이라는 틀로 법 개념을 해명하려는 시도가 오해를 낳을 수 있다는 점을 보여주는 것으로 간주된다. 현실의 상황을 외면한 채 이를 고집하는 것은 흔히 ‘개념주의(conceptualism)’나 ‘형식주의(formalism)’라는 낙인이 찍히곤 한다. 우리는 이제 이와 같은 비판의 타당성을 평가하는 논의로 넘어가게 될 것이다.

제6장 주석 (CHAPTER VI NOTES)

Page 100. 승인 규칙(rule of recognition)과 켈젠(Kelsen)의 ‘근본 규범(basic norm)’ 본서의 중심 논제 중 하나는, 법체계의 기초는 법적으로 무제한인 주권자에 대한 일반적 복종 습관(habit of obedience)에 있는 것이 아니라, 그 체계 내의 유효한 규칙을 식별하는 권위 있는 기준을 제공하는 궁극적 승인 규칙(ultimate rule of recognition)에 있다는 것이다. 이 논제는 켈젠의 근본 규범(basic norm) 개념과 일정 부분 유사하며, 더 나아가서는 셀몬드(Salmond)의 충분히 전개되지 않은 ‘궁극적 법 원칙(ultimate legal principles)’ 개념과도 가깝다(켈젠, General Theory, pp. 110–124, 131–134, 369–373, 395–396 참조; 셀몬드, Jurisprudence, 11판, p. 137 및 부록 I 참조). 그러나 본서는 켈젠과는 다른 용어 체계를 채택하였으며, 그 이유는 아래의 주요한 점들에서 본서의 입장이 켈젠과 다르기 때문이다.

  1. 승인 규칙이 존재하는지, 또 그것의 내용—즉 주어진 법체계에서의 유효성 기준(criteria of validity)—이 무엇인지는, 본서 전반에서 경험적이면서도 복합적인 사실 문제(question of fact)로 간주된다. 이는 다음의 점이 사실이더라도 마찬가지이다: 즉, 법체계 내에서 활동하는 법률가가 특정 규칙이 유효하다고 주장할 때, 그는 이를 명시적으로 진술하지는 않지만(explicitly state), 해당 규칙의 유효성을 승인 규칙에 비추어 판단하였다는 사실을 암묵적으로 전제한다(tacitly presupposes). 만약 이 점에 대해 이의가 제기된다면, 그러한 암묵적 전제를 명시적으로 뒷받침할 수 있는 근거는 다음과 같은 사실에 호소하는 것이다. 즉, 법관과 공무원들이 자신들이 적용할 법을 식별할 때 실제로 따르는 실천에 호소해서 확립할 수 있다. 켈젠은 근본 규범을 ‘법학적 가설(juristic hypothesis)’(ibid. xv), ‘가설적(hypothetical)’(ibid. 396), ‘전제된 궁극 규칙(postulated ultimate rule)’(ibid. 113), ‘법학적 의식 내의 규칙(rule existing in the juristic consciousness)’(ibid. 116), ‘가정(an assumption)’(ibid. 396) 등으로 분류하는 용어를 사용한다. 그러나 이러한 표현들은, 이 책에서 강조되는 바와 같이 “법체계 내의 유효성 기준이 무엇인가”라는 물음이 사실에 관한 문제임을 오히려 혼동시키거나, 심지어는 그와 논리적으로 모순될 수도 있다. 그것은 사실에 관한 질문이지만, 하나의 규칙의 존재와 내용에 관한(about) 질문이다. Cf. 아고(Ago), “Positive Law and International Law,” American Journal of International Law 제51권 (1957), pp. 703–707.

  2. 켈젠은 근본 규범의 유효성(validity)을 전제한다고 말한다. 그러나 본문(pp. 108–110)에서 제시된 이유에 따르면, 일반적으로 수용된 승인 규칙에 관해 그 존재 여부와는 별도로 그 유효성 여부를 묻는 것은 부적절하며, 그런 질문 자체가 성립할 수 없다.

  3. 켈젠의 근본 규범은 일종의 고정된 내용을 갖는다. 왜냐하면 그것은 모든 법체계에 있어 단지 “헌법 또는 헌법을 최초로 정한 자들이 복종되어야 한다”는 규칙이기 때문이다(General Theory, pp. 115–116). 그러나 이러한 일관성과 단순성의 외관은 오해를 낳을 수 있다. 만약 하나의 헌법이 다양한 법원(law source)을 명시하며, 그 법체계 내의 법원들과 공무원들이 실제로 그 기준에 따라 법을 식별하고 있다면, 그러한 헌법은 수용된 것이며 실제로 존재하는 것이다. 이런 경우, 헌법 또는 그것을 제정한 자들이 복종되어야 한다는 별도의 규칙이 존재한다고 제안하는 것은 불필요한 중복처럼 보인다. 특히, 영국처럼 성문 헌법이 존재하지 않는 경우에는 더욱 그렇다. 이 경우, ‘헌법에 복종해야 한다’는 규칙은, 예컨대 “여왕과 의회의 제정에 따라 법이 식별된다”는 유효성 기준 규칙 외에 추가로 존재할 자리가 없어 보인다. 이 규칙 자체가 인식된 규칙이며, 그것을 ‘복종되어야 할 규칙’이라고 다시 말하는 것은 혼란을 초래할 뿐이다.

  4. 켈젠의 견해에 따르면(General Theory, pp. 373–375, 408–410), 특정한 법규칙을 유효한 것으로 간주하면서 동시에 그 법규칙이 요구하는 행위를 금지하는 도덕규칙을 도덕적으로 구속력 있는 것으로 받아들이는 것은 논리적으로 불가능하다. 그러나 본서에서 제시한 법적 유효성에 대한 설명에서는 그러한 결과가 전혀 도출되지 않는다. ‘근본(basic) 규범’이라는 표현 대신 ‘승인 규칙(rule of recognition)’이라는 표현을 사용하는 이유 중 하나는, 법과 도덕 사이의 충돌에 관한 켈젠의 견해를 따를 어떤 입장도 전제하지 않기 위함이다.

Page 101. 법의 원천(sources of law). 일부 저자들은 법의 ‘형식적(formal)’ 또는 ‘법적(legal)’ 원천과 ‘역사적(historical)’ 또는 ‘실질적(material)’ 원천을 구분한다(Salmond, Jurisprudence, 11판, 제5장). Allen은 이 구분을 비판하지만(Law in the Making, 6판, p. 260), 이를 ‘원천(source)’이라는 단어의 두 가지 의미의 구분으로 해석하면 이 구분은 중요한 것이다(Kelsen, General Theory, pp. 131–132, 152–153 참조). 한 측면(즉 ‘실질적(material)’, ‘역사적(historical)’ 의미)에서 ‘원천’이란, 특정한 시간과 장소에서 하나의 법규칙이 존재하게 된 원인적 또는 역사적 영향력을 의미한다. 이 의미에서 현대 영국법의 특정 규칙들의 원천은 로마법 규칙일 수도 있고, 교회법 규칙이나 심지어 대중 도덕 규범일 수도 있다. 그러나 ‘법령(statute)’이 법의 원천이라고 말할 때, ‘원천’이라는 단어는 단순한 역사적·인과적 영향력을 뜻하는 것이 아니라, 해당 법체계에서 수용된 법적 유효성의 기준(criteria of legal validity) 중 하나를 가리킨다. 권한 있는 입법기관에 의해 법령으로 제정되었다는 사실은, 특정 법령 규칙이 단순히 존재하게 된 원인(cause)일 뿐 아니라 그것이 유효한 법(valid law)이라는 이유(reason)이다. 특정 법규칙의 역사적 원인과 유효성의 이유 사이의 이러한 구분은, 입법 행위, 관습적 실천, 선례 등을 유효한 법의 식별 기준으로 수용하는 승인 규칙(rule of recognition)이 체계 내에 존재할 때만 가능하다.

그러나 실제 실천에서는 역사적 또는 인과적 원천과 법적 또는 형식적 원천 간의 이 구분이 흐려지는 경우도 있으며, Allen과 같은 저자들이 이러한 구분을 비판하게 된 배경이 바로 여기에 있다. 어떤 법체계에서는 법령이 형식적 또는 법적 원천인 경우, 법원이 판결을 내릴 때 관련 법령을 참작할 의무가 있으며, 물론 법령의 문구를 해석하는 데 상당한 재량이 허용되기도 한다(제7장 제1절 참조). 그러나 때때로 판사에게 허용되는 것은 단순한 해석상의 재량을 넘어선다. 즉, 그가 특정 사건에 적용되는 법령이나 기타 형식적 원천이 없다고 판단할 경우, 그는 학설휘찬(Digest)의 한 문헌이나 프랑스 법학자의 저술에 근거하여 판결을 내릴 수도 있다(예: Allen, op. cit., p. 260 이하 참조). 해당 법체계가 그러한 원천을 사용하라고 필수적으로 요구하는(require) 것은 아니지만, 판사가 이를 참조하는 것은 정당하고 적절한 것으로 인식된다. 그러므로 이들 문헌은 단순한 역사적 또는 인과적 영향력을 넘어서는 것이며, 실제로는 ‘정당한 판결의 근거(good reasons)’로 인식되고 있는 것이다. 따라서 이러한 원천은 법률이나 법령과 같은 ‘강제적(mandatory)’ 형식적·법적 원천과, 단순한 ‘역사적(material)’ 원천 사이의 구분을 위해, ‘허용적(permissive) 법적 원천’이라 부를 수 있을 것이다.

Page 103. 법적 유효성과 실효성(Legal validity and efficacy). 켈젠은 전체적으로 실효적인 법질서의 실효성과 개별 규범의 실효성을 구분한다(General Theory, pp. 41–2, 118–22). 그에게 있어 하나의 규범이 유효하다는 것은, 만약 그리고 오직 그 경우에만 (if, and only if), 그것이 전반적으로(on the whole) 실효적인 체계에 속할 때이다. 그는 이 견해를 좀 더 난해하게 다음과 같이 표현하기도 한다. 즉, 체계 전체의 실효성은 그 체계의 규칙 유효성에 대한 필요조건(conditio sine qua non)이지, 충분조건(conditio per quam)은 아니라고 말한다(sed quaere). 이 구분의 요점은 본서의 용어로 다음과 같이 정리될 수 있다. 법체계의 일반적인 실효성은 승인 규칙(rule of recognition)이 제공하는 유효성 기준은 아니지만, 체계 내의 어떤 규칙이 그 유효성 기준에 따라 유효한 규칙으로 식별될 때마다 언제나 암묵적으로 전제되며 명시적으로 진술되지는 않는다. 그리고 체계가 일반적으로 실효성을 갖추고 있지 않다면, 유효성에 관한 의미 있는 진술 자체가 불가능해진다. 본문의 입장은 이 점에서 켈젠과 다르다. 본서에서는 체계의 실효성이 유효성 진술이 이루어지는 정상적 맥락(normal context)이긴 하지만, 특별한 상황에서는 그 체계가 더 이상 실효적이지 않더라도 유효성 진술이 여전히 의미를 가질 수 있다고 주장한다(ante, p. 104 참조).

켈젠은 또한 관습폐지(desuetudo) 항목에서, 하나의 법체계가 특정 규칙의 유효성을 그 규칙의 지속적인 실효성에 의존하도록 할 가능성에 대해서도 논의한다. 이러한 경우, (개별 규칙의) 실효성은 체계의 유효성 기준 중 하나가 되며, 단순한 ‘전제(presupposition)’는 아니다(op. cit., pp. 119–22).

Page 104. 유효성과 예측(Validity and prediction). 법이 유효하다는 진술은 미래의 사법적 행위와 그에 따른 특유의 동기 부여 감정에 대한 예측이라는 견해에 대해서는 Ross, On Law and Justice, 제1장 및 제2장 참조. 이에 대한 비판은 Hart, ‘Scandinavian Realism’ (Cambridge Law Journal, 1959년)을 보라.

Page 106. 개정권이 제한된 헌법(Constitutions with limited amending powers). 서독과 터키의 사례는 제4장 주석(ante, p. 290)을 참조하라.

Page 111. 관행적 범주와 헌정 구조(Conventional categories and constitutional structures). ‘법(law)’과 ‘관행(convention)’의 완전한 구분이라는 주장에 대해서는 Dicey, Law of the Constitution, 10판, pp. 23 이하; Wheare, Modern Constitutions, 제1장 참조.

Page 111. 승인 규칙(rule of recognition): 법인가 사실인가? 정치적 사실로 분류할 것인지에 대한 찬반 논증은 Wade, ‘The Basis of Legal Sovereignty’, Cambridge Law Journal (1955), 특히 p. 189, 그리고 Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, pp. 43–46을 참조하라.

Page 112. 법체계의 존재, 습관적 복종, 승인 규칙의 수용(The existence of a legal system, habitual obedience, and the acceptance of the rule of recognition). 일반 시민의 복종과 공무원의 헌정 규칙 수용이라는 복합적 사회 현상을 지나치게 단순화할 위험에 대해서는 제4장 제1절, pp. 60–61 및 Hughes, ‘The Existence of a Legal System’, 35 New York University LR (1960), p. 1010 참조. 특히 본서의 Hart가 ‘Legal and Moral Obligation’ (Essays in Moral Philosophy, Melden 편, 1958)에서 사용한 용어에 대해 정당하게 비판한다.

Page 118. 법질서의 부분적 붕괴(Partial breakdown of legal order). 법체계가 완전히 정상적으로 존재하는 상태와 전혀 존재하지 않는 상태 사이의 많은 중간 상태들 중 극히 일부만이 본문에서 언급되었다. 혁명(revolution)에 대한 법적 관점에서의 논의는 Kelsen, General Theory, pp. 117 ff., 219 ff.를 참조하고, Cattaneo, Il Concetto di Revoluzione nella Scienza del Diritto (1960)에서는 보다 자세히 다루어진다. 적의 점령에 의한 법체계의 중단은 다양한 형태를 띨 수 있으며, 이 중 일부는 국제법상으로 범주화되어 있다. 이에 대해서는 McNair, ‘Municipal Effects of Belligerent Occupation’, 57 LQR (1941), 그리고 Goodhart, ‘An Apology for Jurisprudence’ (Interpretations of Modern Legal Philosophies, pp. 288 ff.)의 이론적 논의를 참조하라.

Page 120. 법체계의 발생학(The embryology of a legal system). 식민지에서 도미니언으로의 발전 과정은 법이론 연구에 매우 유익한 분야로, Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn.에서 추적된다. 또한 Latham, The Law and the Commonwealth (1949)을 참조하라. Latham은 영연방(Commonwealth)의 헌정 발전을 ‘지역적 근거(local root)’를 가진 새로운 기본 규범의 성장이라는 관점에서 최초로 해석하였다. 또한 Marshall, 앞서 인용한 저서, 특히 캐나다에 대한 제7장을 참고하고, Wheare, The Constitutional Structure of the Commonwealth (1960), 제4장 ‘자생성(Autochthony)’도 참고하라.

Page 121. 입법 권한의 포기(Renunciation of legislative power). Westminster 법령 제4조의 법적 효력에 대한 논의는 Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp. 297–8을 참조하라. 또한 British Coal Corporation v. The King (1935), AC 500; Dixon, ‘The Law and the Constitution’, 51 LQR (1935); Marshall, 앞서 인용한 저서, pp. 146 ff.; 그리고 제7장 제4절도 함께 보라.

Page 121. 모국 체계에 의해 인식되지 않은 독립(Independence not recognized by the parent system). 아일랜드 자유국(Irish Free State)에 대한 논의는 Wheare, 앞서 인용한 저서 참조; Moore v. AG for the Irish Free State (1935), AC 484; Ryan v. Lennon (1935), IRR 170 참조.

Page 121. 법체계의 존재에 관한 사실 명제와 법적 진술(Factual assertions and statements of law concerning the existence of a legal system). Kelsen은 국내법과 국제법 사이의 관계(‘국내법의 우위 또는 국제법의 우위’)에 대한 자신의 설명(op. cit., pp. 373–83)에서, 법체계가 존재한다는 진술은 반드시 한 법체계가 다른 법체계에 대해 ‘유효하다(valid)’고 받아들이고 그와 하나의 체계를 이룬다고 보는 관점에서 이루어진 법적 진술이어야 한다고 전제한다. 이에 반해 상식적 견해에서는 국내법과 국제법을 별개의 법체계로 간주하며, 특정 법체계(국내법이든 국제법이든)가 존재한다는 진술을 사실 명제로 받아들인다. Kelsen에게는 이러한 견해가 용납될 수 없는 ‘다원주의(pluralism)’이다(Kelsen, loc. cit.; Jones, ‘The “Pure” Theory of International Law’, 16 BYBIL 1935 참조). 또한 Hart, ‘Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law’, Ethics and Social Justice, Contemporary Philosophical Thought, vol. 4 (New York, 1970) 참조.

Page 122. 남아프리카(South Africa). 남아프리카 헌정 위기에서 배울 수 있는 중요한 법이론적 교훈을 보다 심층적으로 검토하려면, Marshall, 앞서 인용한 저서, 제11장을 참조하라.

CHAPTER VI 제3판 주석

Pages 100–1. Sources of law. 법이 원천(sources) 을 가진다는 사상이 갖는 이론적 중요성에 대해서는 Joseph Raz, The Authority of Law, chap. 3을 보라. 보통법(common law)과 관습(custom)을 법의 원천으로 다룬 논의는 Gerald J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition (Oxford University Press, 1986) 및 John Gardner, ‘Some Types of Law’, 그의 저서 Law as a Leap of Faith 제3장을 참조하라.

Hart의 승인 규칙(rule of recognition) 개념에 대한 비판은 Joseph Raz, The Concept of a Legal System, chap. 8, 특히 pp. 197–200; Joseph Raz, The Authority of Law, chap. 5, 특히 pp. 90–97; Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 39–45, 62–68을 참조하라. 승인 규칙을 의미론적 교리로 해석한 그의 견해는 Ronald Dworkin, Law’s Empire, pp. 31–35에서 볼 수 있다.

Pages 101–3. The rule of recognition and the practice of the courts. Hart에게 있어 최종 승인 규칙은 공무담당자(officials)의 실천들 속에 내재한다. 그런데 공무담당자란 법에 의해 그렇게 규정된 자라면, 순환논증의 우려가 제기될 수 있다. 즉, 어떤 것이 법이라는 것은 승인 규칙에 의해 식별되는 것이며, 어떤 것이 승인 규칙이라는 것은 공무담당자에 의해 실천되는 것이며, 어떤 사람이 공무담당자라는 것은 법에 의해 그러한 권한을 부여받은 자라는 것이기 때문이다. 이에 대한 해결 방안은 Neil MacCormick, H. L. A. Hart, pp. 108–120; Michael Bayles, Hart’s Legal Philosophy, pp. 81–83을 참조하라.

Pages 103–4. Legal validity. Hart는 ‘유효(validity)’라는 개념을 주로 체계 소속(system membership)의 문제로 다룬다. 이에 대비되는 견해로는 Kelsen, Pure Theory of Law, pp. 10–15, 193–195가 있다. 그는 “’유효(valid)’란 그 규범이 구속력을 가지며, 한 개인이 그 규범이 정한 방식으로 행위해야 한다는 것을 의미한다”(p. 193)고 말한다. 법적 맥락에서 ‘유효성(validity)’이라는 개념의 다양한 의미에 대해서는 J. W. Harris, Law and Legal Science: An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System (Oxford University Press, 1979), chap. 4를 참조하라. Hart의 유효성 개념에 대한 평가는 Joseph Raz, The Authority of Law, chap. 8에 실려 있다. 유효성의 정도(degrees of validity)라는 가능성에 대해서는 John Finnis, Natural Law and Natural Rights, pp. 276–281을 보라.

Pages 103–5. The efficacy of law. Hart의 실효성 정의는 강제적 규칙(mandatory rules)에만 적용된다(“법률 규칙이 요구하는 행동이 대체로 지켜지는 사실”: p. 103). 그렇다면 허용적(permissive) 혹은 권한 부여 규칙(power-conferring rules)의 실효성은 어떻게 되는가? 이에 대해서는 Joseph Raz, The Concept of a Legal System, chap. 9; The Authority of Law, chap. 5, 특히 pp. 85–90을 참조하라. 또한 Gerald Postema, ‘Conformity, Custom, and Congruence: Rethinking the Efficacy of Law’, Matthew H. Kramer et al. 편, The Legacy of H. L. A. Hart: Legal, Political, and Moral Philosophy (Oxford University Press, 2008)도 함께 보라.

Pages 105–10. The rule of recognition as ultimate and supreme. Hart는 ‘승인 규칙(rule of recognition)’이라는 용어를 한 법체계 내의 다른 모든 규칙들의 유효성을 판단할 기준을 제공하면서도, 그 자체는 다른 어떤 규칙에 의해서도 정당화되지 않는 하나의 관습적 사회 규칙을 지칭하는 데 사용한다. 다음 사항에 유의하라.

(1) 승인 규칙은 판사들과 기타 공무담당자들의 관습적 규칙이지, 법으로 제정된 것이 아니며 제정법(positive law)이 아니다. 특히, 그것은 공식 헌법이나 그 일부가 아니다. (그러한 헌법은 그 자체로 승인 규칙에 의해 유효성이 부여되어야 한다.) 이 점에 대해 혼란이 매우 많다. 이에 대한 논의로는 Kent Greenawalt, ‘The Rule of Recognition and the Constitution’ (1987) 85 Michigan Law Review 621; Matthew Adler and Kenneth Himma 편, The Rule of Recognition and the U.S. Constitution (Oxford University Press, 2009) 수록 논문들; John Gardner, ‘Can there be a Written Constitution’, Leslie Green and Brian Leiter 편, Oxford Studies in Philosophy of Law, vol. I (Oxford University Press, 2011) 및 그의 저서 Law as a Leap of Faith (Oxford University Press, 2012) 제4장을 참조하라.

(2) Hart는 승인 규칙이 “그것이 그 집단의 규칙임을 결정적으로 긍정하는 지표(conclusive affirmative indication)를 제공하는 특징들”을 명시한다고 말하고(94쪽), 그것이 “기본 규칙들을 결정적으로 식별하는 규칙”(95쪽)이라고 말하지만, 이를 승인 규칙의 기준이 완전하고 결정적이라는 의미로 이해해서는 안 된다. 그는 그것을 명시적으로 부정한다(147–154쪽, 257–259쪽 참조).

(3) Hart는 각 법체계에 정확히 하나의 승인 규칙이 존재한다고 아무런 논증 없이 전제한다. 그러나 이에 대해서는 Joseph Raz가 의문을 제기한다. The Authority of Law, 95–96쪽 참조.

Pages 114–16. Officials and secondary rules. 흔히 두 가지 서로 다른 질문이 혼동된다: (a) 승인 규칙을 구성하는 행위자는 누구인가? (b) 승인 규칙에 의해 규율되는 행위자는 누구인가? (a)에 답할 때 Hart는 때로 ‘공무담당자들(officials)’(115, 116쪽)을, 때로는 ‘판사들(judges)’(108, 116쪽, 256쪽 참조)을 언급한다. Joseph Raz는 판사와 같은 법 적용 공무담당자들이 특히 중요하다고 주장한다: The Authority of Law, chap. 6 참조. (b)에 관해서는 의문의 여지가 없다. 승인 규칙은 모든 공무담당자를 구속한다. 공무담당자 특히 법 적용 공무담당자의 우선성은 정치적 도덕의 교리가 아니라는 점에 유의하라. 법원이 실질적으로 끼치는 영향이 유감스러울 수 있다는 점도 Hart의 주장과 모순되지 않는다. 이에 대한 정치적 문제는 예컨대 Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts (Princeton University Press, 1999)를 보라.

Pages 116–17. Obedience and the ordinary citizen. 이 부분은 Hart가 법을 사회 제도로 평가하는 맥락을 이해하는 데 핵심이 되는 대목이다. 그는 법이 도덕적 위험을 수반한다는 점뿐 아니라, 그 위험이 법의 본질과 밀접하게 연결되어 있다는 점을 주장한다. 이에 대한 논의로는 Jeremy Waldron, ‘All We Like Sheep’ (1999) 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 169 및 Leslie Green, ‘Positivism and the Inseparability of Law and Morals’ (2008) 83 New York University Law Review 1035, 특히 1052–1054쪽을 참조하라.

Pages 117–23. Pathology of a legal system. John Finnis, ‘Revolutions and Continuity of Law’, 그의 저서 Philosophy of Law: Collected Essays Volume IV (Oxford University Press, 2011)의 제21장을 보라. 법체계 간 상호작용의 가능성에 대해서는 Neil MacCormick, Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in the European Commonwealth (Oxford University Press, 1999), chap. 7을 참조하라.