VII. 형식주의(Formalism)와 규칙 회의주의(Rule-Scepticism)
1. 법의 개방적 직조(The Open Texture of Law)
어떤 대규모 집단에서든, 일반 규칙, 기준, 원칙은 사회 통제의 주요 수단이 되어야 하며, 각 개인에게 개별적으로 지시를 내리는 방식은 주요 수단이 될 수 없다. 수많은 개인들이 특정한 상황이 발생했을 때 어떤 행동을 요구받는지를 이해할 수 있도록, 일반적인 행동 기준을 별도의 지시 없이도 전달할 수 없다면, 우리가 현재 법이라고 인식하는 것은 존재할 수 없을 것이다. 따라서 법은 대부분, 그러나 결코 전적으로는 아니며, 사람의 부류들(classes), 행위, 사물, 상황의 부류들(classes)을 참조하게 되며, 사회생활의 광범위한 영역에서의 법의 성공적 작동은 사람들이 법이 설정한 일반적 분류에 따라 구체적인 행위, 사물, 상황을 인식할 수 있는 광범위한 능력(capacity)의 분포에 의존한다.
이러한 일반적인 행동 기준을, 적용될 각 상황에 앞서 전달하는 데 사용되어온 두 가지 주요한 장치들이 있다. 언뜻 보기에 이 둘은 매우 달라 보이나, 각각은 일반적 분류어(classifying words)의 사용 정도에서 하나는 최대치, 다른 하나는 최소치를 나타낸다. 첫 번째 방식은 우리가 입법(legislation)이라고 부르는 것으로 대표되고, 두 번째는 선례(precedent)이다. 우리는 다음의 단순한 비법적 사례에서 이 두 방식의 차이를 볼 수 있다. 한 아버지가 교회에 가기 전에 아들에게 이렇게 말한다. “모든 남성과 소년은 교회에 들어갈 때 모자를 벗어야 한다.” 다른 아버지는 교회에 들어가며 모자를 벗고는 “봐라, 이런 상황에선 이렇게 행동하는 게 맞다”고 말한다.
행위의 기준(standards of conduct)을 예시에 의해 전달하거나 가르치는 것은, 우리의 단순한 사례보다 훨씬 더 정교한 다양한 형태를 취할 수 있다. 우리의 사례는, 특정한 경우에 아이에게 교회에 들어갈 때 아버지가 한 행동을 옳은 행위의 본보기로 삼으라고 말하는 대신, 아버지가 (p. 125) 아이가 자신을 적절한 행위에 관한 권위로 간주할 것이라고 가정하고, 아이가 어떻게 행동해야 하는지를 배우기 위해 자신을 관찰할 것이라고 전제하는 경우에, 법에서의 선례(precedent) 사용에 더 가까워질 것이다. 법에서의 선례 사용에 더욱 접근하려면, 아버지가 자기 자신과 타인들에 의해 전통적인 행동 기준에 따르는 사람으로 이해되고 있으며, 새로운 기준을 도입하고 있는 것이 아니라고 가정해야 한다.
예시를 통한 전달 방식은 ‘내가 하는 대로 해라’와 같은 몇 가지 일반적인 언어적 지시가 동반되더라도, 의도된 의미에 대해 — 그것이 전달하려는 사람이 명확하게 떠올린 것일지라도 — 가능한 해석의 범위를 열어두고, 그로 인해 의문과 가능성을 남길 수 있다. 얼마나 많은 부분을 모방해야 하는가? 오른손 대신 왼손을 사용해 모자를 벗는 것이 문제가 되는가? 천천히 하는 것과 재빠르게 하는 것 사이에 차이가 있는가? 모자를 좌석 아래에 두는 것, 교회 안에서 모자를 다시 쓰지 않는 것 등은 문제가 되는가? 이 모든 것은 아이가 스스로에게 물을 수 있는 보다 일반적인 질문의 다양한 변형이다. ‘내 행동이 그의 행동과 어떻게 유사해야 옳은 행동이 될까?’ ‘그의 행동 가운데 정확히 어떤 요소가 내 지침이 되어야 하는가?’ 예시를 이해하는 과정에서 아이는 그 행동의 어떤 측면에는 주목하고, 다른 측면은 간과한다. 그 과정에서 아이는 상식과, 어른들이 중요하다고 여기는 사물과 목적에 대한 일반적인 지식, 그리고 (교회에 가는 것과 같은) 상황의 일반적 성격과 그에 걸맞은 행동 유형에 대한 이해에 의해 인도된다.
예시들의 불확정성(indeterminacies)과 대조적으로, 명시적이고 일반적인 언어 형식(예: “모든 남성은 교회에 들어갈 때 모자를 벗어야 한다”)을 통한 일반 기준의 전달은 분명하고, 신뢰할 수 있으며, 확실한 것처럼 보인다. 행동의 일반적인 지침으로 삼아야 할 특징들은 여기서 명확하게 언어로 지시되며, 다른 요소들과 뒤섞인 구체적인 예시 속에 남겨지지 않고 언어적으로 추출되어 있다. 아이는 이후의 다른 상황에서 어떻게 행동해야 할지를 알아내기 위해, 더 이상 그 의도가 무엇인지, 또는 무엇이 인식받을 행동일지를 추측하지 않아도 된다. 아이는 자신의 행동이 그 예시와 어느 정도 유사해야 올바른 것인지 고민해야 할 필요가 없다. 대신, 아이는 향후 무엇을 언제 해야 할지를 알아낼 수 있는 언어적 설명을 갖고 있다. 그는 단지 명확한 언어 표현의 사례들을 인식하고, 구체적 사실들을 일반적인 분류 항목에 ‘포섭(subsume)’하여 단순한 삼단논법적 결론을 도출하기만 하면 된다. (p. 126) 그는 이제 위험을 감수하며 선택하거나, 더 권위 있는 지침을 찾아야 하는 선택지에 직면하지 않는다. 그는 스스로에게 적용할 수 있는 규칙(rule)을 갖고 있다.
20세기의 법리학의 많은 부분은, 권위 있는 예시(선례(precedent))를 통한 전달의 불확실성과 권위 있는 일반 언어(입법(legislation))를 통한 전달의 확실성 사이의 구분이 이 순진한 대비가 시사하는 것만큼 확고하지 않다는 중요한 사실을 점차 인식하거나(때때로는 과장되게) 강조해온 과정이었다. 언어적으로 정식화된 일반 규칙이 사용될 때조차, 그 규칙이 요구하는 행위의 형태에 관한 불확실성은 특정한 구체적 사례에서 발생할 수 있다. 구체적인 사실 상황은 일반 규칙의 적용 여부가 문제되는 사안의 사례로서 미리 서로 구분되고 표시되어 있는 것이 아니며, 규칙 자체가 나서서 스스로의 사례라고 주장할 수도 없다. 규칙의 영역뿐 아니라 모든 경험의 영역에서는, 일반 언어가 제공할 수 있는 지침에는 언어의 본성에 내재한 한계가 존재한다. 유사한 맥락에서 반복적으로 발생하며 일반적 표현이 분명히 적용가능한 명백한 사례들(예: “무엇이 탈 것(a vehicle)이라면, 자동차는 틀림없이 그 중 하나다(If anything is a vehicle a motor-car is one)”)이 분명 존재하지만, 그 표현이 적용되는지 불분명한 사례들(예: “여기서 ‘탈 것(vehicle)’이라는 표현은 자전거(bicycles)나 비행기(airplanes), 롤러스케이트(roller skates)도 포함하는가?”)도 있다. 후자의 경우는, 자연이나 인간의 발명에 의해 끊임없이 등장하며, 명백한 사례의 일부 특징만을 가지되 다른 특징은 결여한 사실 상황들이다. ‘해석’의 정범들(canons of ‘interpretation’)’은 이러한 불확실성을 줄일 수는 있어도 없앨 수는 없다. 왜냐하면 이 규범들 역시 언어 사용에 관한 일반 규칙들이며, 그 자체가 해석을 요하는 일반 용어들을 사용하기 때문이다. 이러한 규칙들 역시 다른 규칙들과 마찬가지로 자기 자신의 해석을 제공할 수 없다. 해석이 필요 없어 보이며 분류 용어의 적용 사례 인식이 문제없거나 ‘자동적’으로 보이는 명백한 사례들은, 사실 유사한 맥락에서 반복적으로 나타나는 친숙한 것들일 뿐이다. 이러한 경우에는 분류 용어의 적용에 대해 판단이 일치하는 일반적 합의가 존재한다.
일반적 용어들(general terms)은 그러한 친숙하고 일반적으로 이의가 제기되지 않는 사례들이 존재하지 않는다면, 의사소통의 매개로서 우리에게 무용할 것이다. 그러나 친숙한 것의 변형들(variants) 역시, (p. 127) 어느 특정 시점에 우리의 언어적 자원의 일부를 구성하는 일반적 용어들 아래에서의 분류(classification)를 요구한다. 여기서 의사소통에 일종의 위기가 촉발된다. 즉, 일반적 용어를 사용하는 데에는 찬성하는 이유와 반대하는 이유가 모두 존재하며, 그 용어의 사용을 지시하거나, 반대로 그것을 분류하려는 당사자가 그 사용을 거부하도록 지시하는 확고한 관행이나 일반적 합의는 존재하지 않는다. 이러한 경우에 의문을 해결해야 한다면, 이를 해결할 자는 열려 있는 대안들(open alternatives) 사이에서 일종의 선택을 해야만 한다.
이 지점에서 규칙이 표현되는 권위적인 일반 언어(authoritative general language)는, 권위적인 사례가 그러하듯이, 다만 불확실한 방식으로만 우리를 인도할 수 있다. 이 지점에서는, 규칙의 언어가 우리가 쉽게 식별 가능한 사례들을 단순히 골라낼 수 있게 해 줄 것이라는 기대는 사라지며, 포섭(subsumption)과 삼단논법적 결론의 도출(drawing of a syllogistic conclusion)은 더 이상 무엇이 옳은 행위인지를 결정하는 데에 관여하는 추론의 핵심을 특징짓지 못한다. 대신, 규칙의 언어는 이제 오직 하나의 권위적인 사례, 곧 명백한 사례(plain case)를 표시하는 것처럼 보인다. 이는 선례와 거의 동일한 방식으로 사용될 수 있으나, 규칙의 언어는 선례가 그러하듯이 요구되는 주의의 대상이 되는 특징들을 제한하되, 선례보다 더 영속적이고 더 밀접한 방식으로 이를 제한한다. 공원에서 차량의 사용을 금지하는 규칙이, 그 적용 여부가 불확정적으로 보이는 어떤 상황들의 결합에 적용되는지라는 질문에 직면했을 때, 이에 응답하도록 요구받은 자가 할 수 있는 일은 (선례를 활용하는 자가 그러하듯이) 현재의 사례가 ‘관련된’ 측면에서 명백한 사례와 ‘충분히’ 유사한지를 고려하는 것뿐이다. 언어가 그에게 남겨 두는 이러한 재량(discretion)은 매우 넓을 수 있으며, 따라서 그가 규칙을 적용한다면, 그 결론은 비록 자의적이거나 비이성적이지는 않더라도, 사실상 하나의 선택이 된다. 그는 법적으로 관련성이 있고 충분히 근접하다고 합리적으로 옹호될 수 있는 유사성들 때문에, 하나의 새로운 사례를 사례들의 연속선(line of cases)에 추가하기로 선택하는 것이다. 법규칙의 경우, 관련성(relevance)과 유사성의 근접성(closeness of resemblance)에 관한 기준은 법체계 전반을 관통하는 다수의 복합적인 요소들과, 그 규칙에 귀속될 수 있는 목적이나 취지(aims or purpose)에 의존한다. 이를 특징짓는다는 것은 곧 법적 추론(legal reasoning)에 고유한 것이나 특유한 것을 특징짓는 일일 것이다.
행동 기준의 전달을 위해 선례(precedent)든 입법(legislation)이든 어느 장치가 선택되더라도, 그것들은 일상의 대다수 사례들에 대해서는 아무리 매끄럽게 작동한다 하더라도, 그 적용이 문제되는 어떤 지점에 이르면 불확정적(indeterminate)임이 드러난다; 그것들은 이른바 개방적 직조(open texture)을 지닌다. 지금까지 우리는 입법의 경우에 관하여 이를 인간 언어의 일반적 특징으로 제시해 왔다. 경계선(borderline)에서의 불확정성은 사실에 관한 어떤 형태의 의사소통에서든 일반적인 분류 용어를 사용하는 데에 치러야 할 대가이다. 영어와 같은 자연언어는 그러한 방식으로 사용될 때 환원 불가능하게 개방적 직조를 지닌다. 그러나 언어가 실제로 그러한 성격, 즉 개방적 직조의 특성을 지닌다는 점에 대한 이러한 의존성과는 별도로, 특정한 사례에 적용되는지 여부의 문제가 언제나 사전에 결정되어 있고, 실제 적용의 시점에서 개방된 대안들 사이의 새로운 선택을 전혀 수반하지 않는, 그토록 상세한 규칙이라는 관념을—이상(ideal)으로서조차—우리가 왜 품어서는 안 되는지를 이해하는 것이 중요하다. 요컨대, 그 이유는 그러한 선택의 필요성이 우리가 신(gods)이 아니라 인간(men)이기 때문에 우리에게 강요되기 때문이다. 일반적인 기준을 통해, 특정한 경우마다의 추가적인 공적 지시(official direction) 없이, 어떤 행위의 영역을 명확하고 사전에 규율하고자 할 때마다, 우리는 서로 연관된 두 가지 불리한 조건을 짊어지고 있다는 점이 인간적 처지(the human predicament)의 특징(그리고 그에 따라 입법적 처지의 특징)이다. 첫 번째 불리는 사실에 대한 우리의 상대적 무지(relative ignorance of fact)이며, 두 번째는 목적에 대한 우리의 상대적 불확정성(relative indeterminacy of aim)이다. 만약 우리가 사는 세계가 유한한 수의 특징들로만 구성되어 있고, 이들 및 그것들이 결합할 수 있는 모든 방식이 우리에게 알려져 있다면, 모든 가능성에 대해 사전에 대비할 수 있을 것이다. 우리는 특정한 사례에의 적용이 추가적인 선택을 전혀 요구하지 않는 규칙들을 만들 수 있을 것이다. 모든 것은 알려질 수 있을 것이며, 모든 것에 대해—알려질 수 있는 것이므로—무언가를 행할 수 있고, 규칙에 의해 사전에 특정될 수 있을 것이다. 이것은 ‘기계적(mechanical)’ 법리학(jurisprudence)에 적합한 세계일 것이다.
그러나 명백히, 이 세계는 우리의 세계가 아니다. 인간 입법자는 미래가 가져올 수 있는 모든 상황 조합을 그렇게 알 수 없다. 이러한 예측 불가능성은 곧 목적의 불확정성(indeterminacy of aim)을 수반하게 된다. 우리가 어떤 일반적 행동 규칙을 과감히 제정할 때(예: “공원에는 탈 것을 반입할 수 없다”는 규칙(a rule that no vehicle may be taken into the park)), (p. 129) 이때 사용되는 언어는 그 규칙의 범위 내에 포함되기 위해 어떤 조건들이 필수적인지를 고정하며, 그 범위에 확실히 포함된다고 판단되는 몇몇 명확한 사례들이 우리의 마음속에 떠오른다. 즉, 자동차, 버스, 오토바이 등은 전범이 되는(paradigm) 명백한 사례들(clear cases)이며, 이 지점에서 우리의 입법 목적은 명확하다. 우리는 평온함을 유지하는 것을 위해서, 적어도 이러한 사물들을 공원에서 제외하는 대가를 치르겠다고 결정한 것이다. 그러나 우리는 공원의 평온이라는 일반적인 목적을 처음에는 전혀 상정하지 않았거나 상정할 수 없었던 사례들(예: 전기로 움직이는 어린이용 장난감 자동차 등)과 결합시켜 보지 않았기 때문에, 이 방향에서는 우리의 목적이 불명확하다. 우리는 예상하지 못한 사례가 발생할 때 제기될 문제, 즉 공원의 어느 정도 평온함을 아이들이 이와 같은 물건을 사용하는 즐거움과 이해에 비해 희생할 것인지 아니면 방어할 것인지에 대해 결정을 내리지 않았다. 이러한 예기치 못한 사례가 실제로 발생했을 때 우리는 당면한 쟁점을 마주하게 되고, 그때 서로 경쟁하는 이해관계들 사이에서 우리에게 가장 만족스러운 방식을 선택함으로써 그 문제를 해결할 수 있다. 그렇게 함으로써 우리는 초기의 목적을 보다 명확하게 만들고, 부수적으로는 이 규칙의 목적상 어떤 일반 용어가 어떤 의미를 갖는지를 결정하게 된다.
서로 다른 법체계들이나 동일한 법체계라도 서로 다른 시기에는, 일반 규칙을 개별 사안에 적용함에 있어 추가적인 선택의 행사가 필요하다는 점을, 더 많거나 더 적게, 혹은 더 명시적으로 인정하거나 무시할 수 있다. 법이론에서 형식주의(formalism) 또는 개념주의(conceptualism)로 알려진 폐해는, 언어로 정식화된 규칙에 대한 태도에서 비롯되는데, 이는 일반 규칙이 일단 설정되고 나면 그러한 선택의 필요성을 은폐하고 동시에 최소화하려는 태도이다. 이를 수행하는 한 가지 방식은 규칙의 의미를 고정(freeze)하여, 그 일반적 용어들이 적용이 문제되는 모든 경우에서 동일한 의미를 가져야 한다고 요구하는 것이다. 이를 확보하기 위해 우리는 명백한 사례(plain case)에 존재하는 특정한 특징들에 집착하여, 그러한 특징들이—그 외에 어떤 특징을 더 가지거나 결여하고 있든, 또 그러한 방식으로 규칙을 적용할 때의 사회적 결과가 무엇이든 간에—그것을 규칙의 범위 안에 포함시키기에 필요충분하다고 주장할 수 있다. 이렇게 하는 것은, 우리가 구성에 대해 알지 못하는 장래의 여러 사례들에 관해 무엇이 행해져야 할지를 맹목적으로 미리 판단하는 대가를 치르면서, 일정한 확실성 또는 (p. 130) 예측가능성(predictability)을 확보하는 것이다. 그 결과 우리는 실제로 사전에 쟁점을 확정하는 데에는 성공하겠지만, 동시에 어둠 속에서, 오직 발생하고 식별될 때에만 합리적으로 해결될 수 있는 문제들을 미리 확정해 버리게 된다. 이러한 기법은 우리로 하여금, 합리적인 사회적 목적을 실현하기 위해서는 배제하고자 했을 사례들—그리고 언어의 개방적 직조(open texture)를 지닌 용어들이라면 덜 경직되게 정의되었을 경우 배제할 수 있었을 사례들—을 규칙의 범위에 포함시키도록 강제할 것이다. 이로써 우리의 분류의 경직성은, 그 규칙을 가지거나 유지하려는 우리의 목적과 충돌하게 된다.
이 과정의 완성은 법학자들의 ‘개념의 천국(heaven of concepts)’이다. 이는 하나의 일반 용어가 단일한 규칙의 모든 적용에서 동일한 의미를 갖는 데 그치지 않고, 법체계 내의 어떤 규칙에서 등장하든 언제나 동일한 의미를 부여받을 때에 도달한다. 그러한 경우에는, 그 용어가 여러 차례 재현될 때마다 서로 다른 이해관계나 쟁점을 고려하여 그 의미를 해석하려는 어떠한 노력도 더 이상 요구되거나 시도되지 않는다.
사실 모든 법체계는 각기 다른 방식으로 두 가지 사회적 필요 사이에서 타협한다: 하나는 광범위한 행위 영역에 걸쳐, 새로운 공식적 지침이나 사회적 쟁점에 대한 재검토 없이도 사적 개인들이 스스로에게 안전하게 적용할 수 있는 확실한(certain) 규칙에 대한 필요이고, 다른 하나는 구체적 사안에서 실제로 발생할 때에만 비로소 적절하게 인식되고 해결될 수 있는 쟁점들을, 정보에 밝은 공식적 선택에 의한 사후적 결정에 맡겨 두어야 할 필요이다. 어떤 법체계에서는 특정 시기 동안 확실성(certainty)에 지나치게 많은 것이 희생되어, 법률이나 선례에 대한 사법적 해석이 지나치게 형식적이 되고, 그 결과 사회적 목적의 관점에서 고려할 때에만 드러나는 사안들 사이의 유사성과 차이에 제대로 대응하지 못하는 경우가 있을 수 있다. 다른 법체계나 다른 시기에는, 법원이 지나치게 많은 것을 선례에 있어 항구적으로 열려 있거나 언제든 수정 가능한 것으로 취급하고, 입법 언어가 비록 개방적 직조를 지니고 있기는 하지만 그럼에도 불구하고 실제로 제공하는 한계들에 대해 너무 적은 존중만을 보이는 것처럼 보일 수도 있다. 이 문제와 관련하여 법이론은 기묘한 역사를 지니고 있는데, 그것은 법규칙의 불확정성(indeterminacy)을 무시하거나 과장하는 경향을 번갈아 보여 왔기 때문이다. 이러한 극단들 사이의 진동에서 벗어나기 위해서는, 이 (p. 131) 비결정성의 근원에 놓여 있는 미래 예측에 대한 인간의 무능력이 행위의 영역마다 정도를 달리한다는 점, 그리고 법체계가 이러한 무능력에 대응하여 상응하는 다양한 기법들을 마련하고 있다는 점을 상기할 필요가 있다.
때로는 법적으로 규율되어야 할 영역이 처음부터, 개별 사안들의 특징이 사회적으로 중요한 측면에서 매우 크게 그리고 예측 불가능하게 달라질 것이 분명한 영역으로 승인되기도 한다. 이러한 경우에는 추가적인 공식적 지침 없이 사안마다 획일적으로 적용될 수 있는 규칙을 입법자가 사전에 유용하게 정식화하는 것이 불가능하다. 이에 따라 그러한 영역을 규율하기 위해 입법자는 매우 일반적인 기준만을 설정하고, 다양한 유형의 사안들에 정통한 행정적 규칙제정 기관에 그 특수한 필요에 맞게 규칙을 형성할 과업을 위임한다. 예컨대 입법자는 특정 산업에 대하여 일정한 기준을 유지할 것을 요구할 수 있는데, 즉 공정한 요율(fair rate)만을 부과할 것, 또는 안전한 작업 체계(safe systems)를 제공할 것을 요구할 수 있다. 이러한 모호한 기준들을 각 기업들이 스스로에게 적용하도록 맡겨 두어, 사후적으로(ex post facto) 그것들을 위반한 것으로 판단될 위험을 부담하게 하기보다는, 행정기관이 규정을 통해 특정 산업에 대하여 무엇이 ‘공정한 요율’ 또는 ‘안전한 체계’로 간주될 것인지를 명시할 때까지 위반에 대한 제재의 사용을 유보하는 것이 더 바람직하다고 판단될 수 있다. 이러한 규칙제정 권한은, 특정 산업에 관한 사실들에 대한 사법적 심문과 유사한 절차와, 특정한 규제 형태에 찬반하는 주장들에 대한 청문을 거친 이후에만 행사될 수 있도록 규정될 수도 있다.
물론 매우 일반적인 기준(very general standards)이 있더라도, 이를 만족하거나 만족하지 않는 명백하고 논쟁의 여지가 없는 사례들은 항상 존재한다. ‘공정한 요율’이나 ‘안전한 체계’가 무엇인지에 대해 극단적인 경우들만큼은 처음부터(ab initio) 식별 가능하다. 즉, 무한히 다양한 사례들 중 한쪽 극단에는 필수 서비스에 대해 공공에게 몸값을 요구하면서 기업가에게 막대한 이윤을 안겨주는, 지나치게 높은 요율이 있을 수 있다. 반대편 극단에는 사업 운영 자체의 유인을 제공하지 못할 정도로 낮은 요율이 있다. 이 두 극단은 각각 서로 다른 방식으로 요율 규제를 통해 우리가 달성하고자 하는 어떤 목적이든 좌절시키게 된다. 그러나 이들은 단지 여러 요인의 범위 중 극단에 해당하며, 실제로는 좀처럼 마주치지 않는다. 그 사이에는 어려운 실제 사례들이 존재하며, 이것들이 주된 관심 대상이 된다. 관련 요인의 조합 중 예측 가능한 것들은 많지 않으며, 이로 인해 ‘공정한 요율’이나 ‘안전한 체계’라는 초기 목표는 상대적으로 불확정적(indeterminate)일 수밖에 없고, 그에 따라 추가적인 공식적 (p. 132) 선택(official choice)이 요구된다. 이러한 경우, 규칙 제정 권한(rule-making authority)은 명백히 재량(discretion)을 행사해야 하며, 다양한 사례에서 제기되는 쟁점을 마치 하나의 유일하게 정답이 있는 문제로 다룰 수는 없다. 오히려 많은 상충되는 이해관계 사이에서의 합리적인 타협(resonable compromise)으로 받아들여질 수 있는 해답이 필요하다.
이와 유사한 두 번째 기술은, 규율하고자 하는 영역이 특정 행위들의 범주를 식별해 이를 일률적으로 시행하거나 금지하는 단순 규칙(simple rule)의 형태로 만들 수는 없지만, 다양한 상황들이 일반적인 경험 속의 익숙한 특성들을 포함하는 경우에 사용된다. 이때 법은 ‘합리적인(reasonable)’ 것이 무엇인가에 대한 일반적 판단(common judgments)을 활용할 수 있다. 이러한 기술은 다양한 예측 불가능한 형태로 등장하는 사회적 요구들 사이의 균형을 사려 깊게 판단하여, 개인이 법원의 교정 가능성 하에 스스로 결정하도록 맡긴다. 이 경우, 개인은 사전에(before) 공식적으로 정의되지 않은 가변적 기준(variable standard)을 준수해야 하며, 자신이 이를 위반했는지를 사후적으로(ex post facto) 법원으로부터 비로소 배우게 된다. 이러한 사안에 대한 법원의 결정이 선례로 간주될 경우, 이 가변적 기준의 명시는 행정기구의 위임 입법적 결정(delegated rulemaking power)과 매우 유사하게 작용한다. 물론 양자 간에는 분명한 차이점도 존재한다.
영미법(Anglo-American law)에서 이러한 기술의 가장 유명한 예는 과실(negligence) 사건에서 ‘상당한 주의(due care)’의 기준을 사용하는 경우이다. 타인에게 신체적 피해를 가하지 않기 위해 합리적인 주의를 기울이지 않은 자에게 민사상 또는 경우에 따라 형사상의 제재가 가해질 수 있다. 그러나 구체적인 상황에서 ‘합당한 주의(reasonable care)’ 또는 ‘상당한 주의(due care)’란 무엇인가? 물론 우리는 ‘정지하고, 살피고, 들으라(stop, look, and listen)’는 식의 전형적인 주의 사례를 제시할 수 있다. 그러나 우리는 모두, 주의가 요구되는 상황들이 매우 다양하다는 것과, ‘정지하고, 살피고, 들으라’ 외에도 또는 그 대신에, 많은 다른 조치들이 요구된다는 사실을 잘 알고 있다. 실제로 상황에 따라서는 ‘보는 것’이 위험을 피하는 데 아무 도움이 되지 않아, 위의 조치들만으로는 충분하지 않을 수도 있다. ‘합리적인 주의’ 기준을 적용할 때 우리가 추구하는 것은 다음 두 가지이다. (1) 실질적 피해를 방지할 수 있는 (p. 133) 예방 조치가 취해질 것, (2) 동시에 그 조치가 다른 정당한 이해관계들을 지나치게 희생시키지 않을 것. 예를 들어 ‘정지하고, 살피고, 들으라’는 방식은 일반적으로 별다른 희생 없이 이행할 수 있다. 단, 예외적으로 출혈이 심한 환자를 병원으로 이송 중인 경우처럼 긴급한 상황이라면 예외일 수 있다. 그러나 주의가 요구되는 사례는 워낙 다양한 조합의 상황들이 있을 수 있으므로, 우리가 어떤 상황이 발생할지 또는 그 상황에서 어떤 이해관계들이 얼마나 희생되어야 할지를 처음부터(ab initio) 예견할 수 없다. 따라서 우리는 구체적인 사례가 발생하기 이전에는, 피해를 줄이기 위해 어떤 가치나 이해관계를 희생시킬지에 대한 정확한 판단을 내릴 수 없다. 다시 말해, 사람들을 피해로부터 보호하고자 하는 우리의 목표는, 그것이 실제 경험을 통해 제시되는 가능성과 결합되기 전까지는 불확정적(indeterminate)이다. 그러나 일단 사례가 발생하면, 우리는 직면한 쟁점을 판단하여 결정해야 하며, 그러한 결정이 내려질 때, 우리의 초기 목표는 그에 비례하여(pro tanto) 보다 확정적인 것이 된다.
이 두 가지 기술(techniques)을 고려해 보면, 처음부터(ab initio) 특정한 행위를 요구하는 규칙(rule)에 의해, 가변적인 기준(variable standard)이 아니라, 오직 열린 직조(open texture)의 주변부에만 존재하는 방식으로 성공적으로 통제되고 있는 넓은 범주의 행위 영역의 특성이 더욱 뚜렷하게 드러난다. 이러한 영역은 다음과 같은 특징을 갖는다. 즉, 특정한 구별 가능한 행위(action), 사건(event), 또는 상태(state of affairs)는, 그것을 방지하거나 실현시키는 것이 우리에게 매우 실질적인 중요성을 갖고 있어서, 그것과 함께 나타나는 다른 많은 상황들이 그것에 대한 우리의 평가를 바꾸게 만들 가능성이 거의 없다는 점이다. 이의 가장 단순한 예는 인간을 살해하는 행위(killing of a human being)이다. 인간이 서로를 살해하는 상황은 매우 다양함에도 불구하고, 우리는 ‘인간 생명에 대한 존중(due respect for human life)’이라는 가변적 기준을 설정하기보다는, 살인을 금지하는 명시적 규칙을 만들 수 있다. 이는 왜냐하면, 생명을 보호해야 한다는 중요성에 대한 우리의 판단을 뒤집을 수 있는 요소가 거의 없기 때문이다. 거의 대부분의 경우, 살인은 동반된 다른 요소들보다 지배적인(dominates) 요소로 작용한다. 따라서 우리가 그것을 미리 ‘살인(killing)’으로 규정하여 배제할 때, 우리는 상호 저울질되어야 할 사안들을 맹목적으로 선입적으로 판단하는 것이 아니다. 물론 예외는 존재한다. 이 지배적인 요소를 뛰어넘는 요소들—정당방위(self-defence)나 기타 정당한 살해(justifiable homicide)의 형태들—이 존재한다. 그러나 이들 예외는 적고 비교적 단순한 용어로 식별 가능하며, 일반 규칙에 대한 예외로서 인정된다.
(p. 134) 여기에서 주목해야 할 점은, 이렇게 명확하게 식별 가능한 행위(action), 사건(event), 또는 상태(state of affairs)가 지배적인 지위를 가지는 것이, 어느 의미에서는 관습적(conventional)이거나 인위적(artificial)일 수 있으며, 인간 존재로서 우리에게 ‘자연적(natural)’이거나 ‘본질적(intrinsic)’인 중요성 때문만은 아니라는 것이다. 예를 들어 도로 교통 규칙(rule of the road)에서 어느 쪽으로 차를 몰도록 규정하는가, 또는 부동산 양도(conveyance)의 집행을 위해 어떤 형식을 요구하는가 하는 것은, 그 자체로는 중요하지 않다. (물론 그 범위에는 일정한 한계가 있다.) 그러나 이러한 사안들에 있어서 명확히 식별 가능한 일관된 절차가 존재해야 하고, 그 결과로 명확한 옳고 그름(right and wrong)이 설정되어야 한다는 점은 매우 중요하다. 일단 이러한 규칙이 법률로 도입되면, 소수의 예외를 제외하고는 그 규칙을 준수하는 것이 매우 중요해진다. 왜냐하면 이를 무효화할 수 있는 부수적 상황들은 거의 없고, 있더라도 명확히 식별되어 규칙으로 환원될 수 있기 때문이다. 영국의 부동산법(real property law)은 이러한 규칙의 측면을 매우 명확하게 보여준다.
권위적인 예시(authoritative examples)를 통해 일반 규칙을 전달하는 방식은, 우리가 이미 살펴본 바와 같이, 보다 복합적인 종류의 불확정성을 수반한다. 선례를 법적 유효성의 기준으로 승인하는 것은 제도마다 서로 다른 의미를 가지며, 동일한 제도 안에서도 시기에 따라 서로 다른 의미를 가질 수 있다. 영국의 선례에 관한 ‘이론(theory)’에 대한 서술들은 몇몇 핵심 지점에서 여전히 심각하게 논쟁적이다. 실제로 그 이론에서 사용되는 핵심 용어들인 ‘판결 이유(ratio decidendi)’, ‘중요 사실(material facts)’, ‘해석(interpretation)’조차도 각자 고유한 불확실성의 반영부(penumbra)를 지니고 있다. 우리는 새로운 일반적 설명을 제시하지는 않을 것이며, 다만 법률(statute)의 경우에서와 마찬가지로, 개방적 직조(open texture)가 존재하는 영역과 그 안에서 이루어지는 창조적인 사법 활동을 간략하게 성격지우려 할 뿐이다.
영국법에서 선례(precedent)의 사용에 대한 정직한 서술은 다음과 같은 대조적인 사실들의 쌍을 반드시 포함해야 한다. 첫째, 어떤 특정한 권위적 선례(authoritative precedent)가 어떠한 규칙의 권위(authority)인지 결정하는 단일한 방법은 존재하지 않는다. 그럼에도 불구하고 판결이 내려진 사건들의 압도적 다수에서는 의심의 여지가 거의 없다. 사건요지(head-note)는 대체로 충분히 정확하다. 둘째, 사건들로부터 추출될 수 있는 어떠한 규칙에 대해서도 권위적이거나 유일하게 올바른 정식화(authoritative or uniquely correct formulation)는 존재하지 않는다. 그러나 다른 한편으로, 선례가 후속 사건에 어떠한 관련성을 가지는지가 문제되는 경우에는, 특정한 정식화가 적절하다는 데 대체로 매우 폭넓은 합의가 존재한다. 셋째, 선례로부터 추출된 규칙이 어떠한 권위적 지위(authoritative status)를 가지든 간에, 그것은 그 규칙에 구속되는 법원들이 (p. 135) 다음의 두 가지 유형의 창조적 또는 입법적 활동을 행사하는 것과 양립 가능하다. 한편으로, 후속 사건을 심리하는 법원은 선례로부터 추출된 규칙을 좁게 해석(narrowing)하고, 이전에는 고려되지 않았거나 고려되었더라도 열려 있던 예외를 인정함으로써, 선례와는 반대의 결론에 이를 수 있다. 이러한 ‘구별(distinguishing)’의 과정은 선행 사건과 현재 사건 사이에서 법적으로 관련된 차이(legally relevant difference)를 발견하는 것을 포함하며, 그러한 차이들의 범주는 결코 완전하게 확정될 수 없다. 다른 한편으로, 법원은 선행 선례를 따르면서도, 그 선례에서 정식화된 규칙에 포함된 어떤 제한을, 그것이 성문법(statute)이나 더 이전의 선례에 의해 확립된 어떠한 규칙으로부터도 요구되지 않는다는 이유로 폐기할 수 있다. 이는 규칙을 확장(widening)하는 것이다. 선례의 구속력(binding force)에 의해 열려 있는 이러한 두 형태의 입법적 활동에도 불구하고, 영국의 선례 제도의 결과는, 그 사용을 통해 주요한 것과 부차적인 것을 막론하고 매우 많은 수의 규칙들로 이루어진 하나의 규범 체계를 산출해 왔으며, 이들 규칙은 성문법 규칙 못지않게 확정적(determinate)이다. 이제 이러한 규칙들은 오직 성문법에 의해서만 변경될 수 있으며, 이는 그 ‘실질적 타당성(merits)’이 확립된 선례의 요구와 배치되는 것처럼 보이는 사건들에서조차 법원 스스로가 흔히 언명하는 바이다.
법의 개방적 직조(open texture)는, 실제로 많은 경우의 행위 영역에서 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 이익들 사이의 균형을 잡기 위한 법원이나 공무원의 판단에 의한 발전이 요구된다는 것을 의미한다. 그럼에도 불구하고, 법의 생애(life of the law)는 상당히 큰 범위에서, 변동 가능한 기준(variable standards)의 적용과는 달리, 매 사건마다 새로운 판단을 요구하지 않고 공무원과 일반 개인 모두를 이끄는 명확한 규칙들에 의해 구성되어 있다. 이러한 사회생활의 현저한 사실은, 어떤 규칙(성문이든, 선례를 통해 전달된 것이든)의 적용 가능성에 대한 불확실성이 발생할 수 있다는 점에도 불구하고 여전히 유효하다. 규칙의 경계 지점에서(at the margin of rules), 그리고 선례 이론이 열어 놓은 영역에서, 법원은 행정부가 가변적 기준들을 정교화할 때 중앙에서 수행하는 것과 유사한 규칙 생성(rule-producing)의 기능을 수행한다. 선례 존중의 원칙(stare decisis)이 확고히 인정된 체계에서, 법원의 이 기능은 행정부의 위임된 규칙제정 권한(delegated rule-making powers)의 행사와 매우 유사하다. 영국에서는 이 사실이 형식(form)에 의해 종종 가려진다. 왜냐하면 법원은 (p. 136) 그러한 창조적 기능을 부인하고, 법령 해석과 선례 사용의 적절한 임무는 각각 ‘입법자의 의도(intention of the legislature)’와 이미 존재하는 법률을 탐색하는 것이라고 주장하기 때문이다.
2. 규칙 회의주의(rule-scepticism)의 여러 형태
법의 개방적 직조(open texture)에 대해 다소 길게 논의한 이유는, 이 특징을 올바른 관점에서 이해하는 것이 중요하기 때문이다. 이 점을 정당하게 다루지 못하면, 항상 법의 다른 측면을 가리는 과장된 주장들이 유발될 것이다. 모든 법체계에서, 처음에는 모호한 기준을 명확히 하거나, 제정법들의 불확실성을 해결하거나, 권위 있는 선례(authoritative precedent)를 통해 대략적으로만 전달된 규칙들을 발전시키고 한정하는 데 있어, 법원이나 기타 공무원의 재량(discretion)이 행사될 수 있는 넓고 중요한 영역이 남아 있다. 그러나 이러한 활동들이 아무리 중요하고 충분히 연구되지 않았더라도, 이 활동들이 일어나는 틀(framework)과 그 주된 산출물이 바로 일반 규칙(general rules)이라는 사실을 가려서는 안 된다. 이러한 규칙들은 개인이 각각의 사건에서 그 적용을 스스로 파악할 수 있는 규칙들로, 더 이상의 공적 지시나 재량 판단을 필요로 하지 않는다.
규칙들이 법체계의 구조에서 중심적인 자리를 차지한다는 주장이 진지하게 의심받을 수 있다는 것은 다소 이상하게 보일 수 있다. 하지만 ‘규칙 회의주의(rule-scepticism)’, 즉 규칙에 대한 논의는 허구이며, 법은 단지 법원의 결정과 그에 대한 예측으로만 이루어져 있다는 주장은, 법률가의 솔직함에 강력하게 호소할 수 있다. 이러한 주장이 모든 이차 규칙과 일차 규칙을 포함하는 무제한적이고 일반적인 형식으로 진술될 경우, 그것은 사실상 전혀 일관성이 없다. 왜냐하면 법원의 결정이 존재한다는 주장은, 규칙이 전혀 존재하지 않는다는 주장과는 양립할 수 없기 때문이다. 우리가 앞서 보았듯이, 법원의 존재는 변화하는 개인들에게 관할권(jurisdiction)을 부여하고 그들의 결정을 권위 있는 것으로 만드는 이차 규칙의 존재를 전제로 한다. 만약 어떤 공동체의 사람들이 결정이나 그 결정에 대한 예측의 개념은 이해하지만, 규칙의 개념은 이해하지 못한다면, 그들은 권위 있는(authoritative) 결정이라는 개념 자체를 갖지 못할 것이며, 따라서 법원이라는 개념도 갖지 못할 것이다. 그렇게 되면 사인의 결정과 법원의 결정을 구분할 아무런 기준도 없게 된다. 우리는 (p. 137) ‘습관적 복종’이라는 개념을 이용하여, 법원에 요구되는 권위 있는 관할권의 기초로서 결정의 예측 가능성이 가진 결함을 메우려 할 수 있을지도 모른다. 하지만 그렇게 하면 우리는, 입법권을 부여하는 규칙의 대체물로서 습관을 고려했던 제4장에서 드러난 바로 그 모든 한계를 다시 마주하게 될 것이다.
이 이론의 보다 온건한 형태에서는, 법원이 존재하려면 반드시 그것을 구성하는 법적 규칙들이 있어야 하며, 그런 규칙들은 따라서 단순히 법원의 결정을 예측하는 것만으로는 성립되지 않는다는 점을 인정할 수도 있다. 그러나 이러한 양보만으로는 실제로는 거의 아무런 진전을 이루기 어렵다. 왜냐하면 이러한 유형의 이론에서는, 제정법은 법원이 적용하기 전까지는 법이 아니며 단지 법의 원천(sources)일 뿐이라는 주장이 핵심적으로 제기되기 때문이다. 그런데 이러한 주장은, 법원을 구성하는 데 필요한 규칙만이 유일한 규칙이라고 주장하는 것과 양립할 수 없다. 왜냐하면 변화하는 개인들로 구성되는 집단에 입법권을 부여하는 이차 규칙들도 있어야 하기 때문이다. 이 이론은 제정법의 존재 자체를 부정하지는 않는다. 오히려 그것들을 ‘법의 원천(sources of law)’이라고 인정하면서, 단지 법원이 적용하기 전까지는 그것들이 법이 아니라고 주장할 뿐이다.
이러한 반론들은 중요하며, 경솔한 형태의 이론에 대해서는 정당하게 제기된 것이지만, 이 이론의 모든 형태에 적용되지는 않는다. 규칙 회의주의는 사법적 또는 입법적 권한을 부여하는 이차 규칙의 존재 자체를 부정하려는 것이 아니었을 수도 있으며, 이러한 규칙들이 단지 결정이나 그 결정의 예측에 불과하다고 주장하려는 의도가 아니었을 수도 있다. 분명히 이러한 유형의 이론이 가장 자주 의존해 온 사례들은, 의무를 부과하거나 사인에게 권리 또는 권한을 부여하는 규칙들에서 가져온 것이다. 그렇다고 하더라도, 만약 규칙이 존재하지 않는다는 주장이나, 소위 규칙이라고 불리는 것이 단지 법원의 결정을 예측하는 것일 뿐이라는 주장이 이와 같이 제한된 방식으로 제시된다고 하더라도, 그것이 명백히 거짓인 한 가지 의미가 있다. 즉, 근대 국가의 어떤 행위 영역에 관해서는, 개인들이 우리가 ‘내부적 관점(internal point of view)’이라고 불렀던 일련의 행동과 태도 전체를 실제로 보인다는 점은 의심의 여지가 없다. 법은 그들의 삶 속에서 단순히 습관이거나, 법원의 결정이나 다른 공직자의 행동을 예측하는 기초가 아니라, 수용된 법적 행위 기준(accepted legal standards of behaviour)으로 기능한다. 즉, 사람들은 단지 법이 요구하는 것을 (p. 138) 일정한 규칙성 아래 수행할 뿐만 아니라, 그것을 하나의 법적 행위 기준으로 간주하며, 다른 사람을 비판하거나 요구를 정당화할 때 그것을 참조하고, 다른 사람의 비판이나 요구를 수용할 때에도 그것을 인정한다. 사람들이 이러한 규칙들을 규범적인 방식으로 사용할 때, 그들은 물론 법원이나 공직자들이 일정한 규칙성 아래에서, 그리고 따라서 예측 가능한 방식으로 계속해서 판결하고 행동할 것이라고 가정한다. 그러나 개인들이 외부적 관점(external point of view)에만 머물러, 단지 법원의 판결이나 제재의 가능성을 기록하고 예측하는 데에만 그치지 않는다는 것은 분명한 사회적 사실이다. 그 대신 그들은 행동의 지침으로서 법을 공유적으로 수용한다는 점을 규범적 언어로 끊임없이 표현하고 있다. 우리는 제3장에서 ‘의무(obligation)’와 같은 규범적 용어들이란 단지 공적 행위의 예측을 의미하는 것에 불과하다는 주장에 대해 상세히 검토하였다. 만약 우리가 제시한 논증이 옳다면, 그러한 주장은 거짓이며, 법적 규칙들은 사회 속에서 규칙으로서 기능한다. 그것들은 습관이나 예측을 묘사한 것이 아니라, 실제로 규칙으로 사용되고 있다(used). 물론 이러한 규칙들은 개방적 직조를 가지므로, 그 개방성이 드러나는 지점에서는, 개인들이 다만 법원이 어떻게 판결할지를 예측하고 거기에 맞추어 자신의 행동을 조정할 수 있을 뿐이다.
규칙 회의주의는 심각하게 검토할 가치가 있지만, 그것은 오직 사법적 판결(judicial decision)에서의 규칙의 기능에 대한 이론으로 한정될 때만 그렇다. 이러한 형태에서, 앞서 지적한 모든 반론들을 인정하면서도, 이 이론은 법원에 관한 한 개방적 직조의 영역을 제한할 수 있는 아무런 것이 없다는 점을 주장한다. 따라서 판사들이 자신이 내리는 판결에 규칙에 의해 ‘구속된다(bound)’고 보는 것은 거짓이거나, 심지어 무의미하다는 것이다. 판사들은 다른 사람들이 오랜 시간 동안 그들의 결정을 규칙으로 삼아 살아갈 수 있을 정도로 충분히 예측 가능한 규칙성과 통일성을 가지고 행동할 수는 있다. 심지어 판사들은 자신이 특정한 방식으로 판결할 때 일종의 강제감(compulsion)을 느낄 수도 있으며, 그러한 감정들조차 예측 가능할 수도 있다. 그러나 그 이상으로는, 판사들이 어떤 규칙을 관찰하고 있다고 특징지을 수 있는 것은 없다. 법원이 자신들의 행동 기준으로 삼는 어떤 규범도 존재하지 않으며, 따라서 그들의 행동에서 규칙의 수용에 특징적인 내부적 관점은 드러나지 않는다는 것이다.
이 이론의 이러한 형태는 매우 다양한 성격과 중요도를 지닌 근거들로부터 지지를 얻는다. 규칙 회의주의자는 (p. 139) 때로는 실망한 절대주의자(absolutist)이다. 그는 규칙들이 형식주의자의 이상세계(formalist’s heaven)에서처럼 완전한 것이 아니며, 인간이 신처럼 되어 모든 가능한 사실의 조합을 미리 예측할 수 있는 세계 — 다시 말해 규칙이 본질적으로 개방적 직조를 가질 필요가 없는 세계 — 에서와 같은 모습이 아니라는 점을 발견한 것이다. 회의주의자가 규칙의 존재라는 것을 도달 불가능한 이상(ideal)으로 간주하고 있다면, 그리고 소위 규칙이라 불리는 것이 그 이상에 부합하지 않는다는 것을 발견할 때, 그는 실망을 ‘규칙이라는 것은 존재하지 않는다’ 혹은 ‘존재할 수 없다’는 주장으로 표현하게 되는 것이다. 이렇게 해서, 판사들이 사건을 판결할 때 자신들을 구속한다고 주장하는 규칙들이 개방적 직조를 갖고 있으며, 그 예외가 사전에 완전히 규정될 수 없다는 사실, 그리고 판사가 그 규칙으로부터 벗어나더라도 물리적 제재(physical sanction)를 받지 않는다는 사실 등은 회의주의자의 주장을 뒷받침하는 데 자주 이용된다. 이 사실들은 다음과 같은 방식으로 강조된다. “규칙이란 것은 판사들이 어떻게 행동할지를 예측하는 데에 유용한 만큼만 중요하다. 그것이 규칙의 전부이며, 이외에는 예쁜 장난감(pretty playthings)에 불과하다.” 1
이와 같이 논변하는 것은 현실의 어떤 영역에서도 규칙(rule)이 실제로 무엇인지 간과하는 것이다. 이는 우리에게 다음과 같은 딜레마를 제시하는 것처럼 보인다. 즉, “규칙은 형식주의자의 천국(formalist’s heaven)에서와 같이 존재하여 족쇄처럼 구속력이 있거나, 아니면 규칙은 전혀 존재하지 않고 단지 예측 가능한 판결이나 행동 양식이 있을 뿐이다.” 그러나 이것은 분명히 거짓된 딜레마다. 우리는 친구에게 내일 방문하겠다고 약속(promise)한다. 그런데 그 날이 되자, 그 약속을 지키는 것이 위급한 병자에 대한 돌봄을 소홀히 하는 것을 의미하게 된다. 이러한 상황이 약속을 지키지 않는 정당한 이유로 받아들여진다고 해서, ‘약속은 지켜야 한다’는 규칙이 존재하지 않고 단지 일정한 규칙성이 존재할 뿐이라는 것을 의미하지는 않는다. 이러한 규칙에 예외가 있고, 그 예외들이 완전히 열거될 수 없다고 해서, 모든 상황에서 우리의 판단에 맡겨져 있고 결코 약속을 지켜야 할 의무가 없다는 결론이 나오는 것은 아니다. “~하지 않는다면(unless …)”으로 끝나는 규칙도 여전히 규칙이다.
때때로 법원을 구속하는 규칙의 존재는, 어떤 사람이 특정한 방식으로 행동함으로써 그러한 행동을 요구하는 규칙을 수용하였다는 사실이, 그 사람이 그러한 행동을 하기 전이나 하면서 거친 심리적 사고 과정과 (p. 140) 혼동되기 때문에 부정된다. 사람이 어떤 규칙을 구속력 있는 것으로 수용하고, 자신이나 다른 사람들이 임의로 바꿀 수 없는 것으로 여길 때 아주 흔히, 그는 주어진 상황에서 그 규칙이 무엇을 요구하는지를 직관적으로 파악하고, 그 규칙 자체를 먼저 떠올리거나 그 요구사항을 숙고하지 않고도 그에 따라 행동할 수 있다. 우리가 체스에서 규칙에 따라 말을 옮기거나, 빨간 신호등에서 멈출 때, 우리의 규칙 준수 행동은 종종 규칙을 계산적으로 적용한 결과가 아니라 상황에 대한 직접적인 반응이다. 이러한 행동이 진정한 규칙의 적용이라는 것을 보여주는 증거는 그것이 특정한 상황 안에서 이루어졌다는 데 있다. 이 상황들 중 일부는 해당 행동 이전에 존재하고, 일부는 그 이후에 나타나며, 일부는 일반적이고 가설적인 방식으로만 진술될 수 있다. 우리가 행동하면서 규칙을 적용했다는 것을 보여주는 가장 중요한 요인은, 만약(if) 우리의 행동이 도전받는다면 우리는 그것을 규칙에 근거하여 정당화하려는 경향이 있다는 점이다. 그리고 규칙을 진정으로 수용하고 있다는 것은, 과거 및 이후의 일반적인 인정과 규칙 준수, 그리고 우리 자신이나 타인의 일탈에 대한 비판 속에서 드러날 수 있다. 이러한 혹은 유사한 증거에 비추어, 우리가 규칙을 ‘생각 없이’ 따르기 전에 “무엇이 옳은 일이며, 왜 그러한가?”라는 질문을 받았더라면, 우리는 정직하게 답한다면 그 규칙을 인용했을 것이라고 결론 내릴 수 있다. 우리의 행동이 이러한 상황들 속에 놓여 있다는 사실, 그리고 그것이 규칙에 대한 명시적 사고를 수반하지 않았다는 점이, 어떤 행위가 실제로 규칙의 준수인지, 단지 우연히 규칙과 일치한 것인지 구별하는 데 필요하다. 이처럼 우리는, 수용된 규칙의 준수로서의 성인 체스 플레이어의 움직임과, 단지 말을 올바른 자리에 밀어넣은 아기의 행동을 구별할 수 있다.
이것이 위장 혹은 ‘외형 꾸미기(window dressing)’가 불가능하거나 때때로 성공하지 않는다는 것을 의미하는 것은 아니다. 어떤 사람이 단지 사후적으로(ex post facto) 자신이 규칙에 따라 행동했다고 가장했는지를 판별하기 위한 테스트는, 모든 경험적 테스트와 마찬가지로 본질적으로 오류의 가능성을 내포하지만, 반드시 오류투성이인 것은 아니다. 어떤 사회에서는 판사들이 항상 먼저 직관적으로 혹은 ‘육감(by hunches)’으로 판결을 내린 후, 법률 규칙 목록에서 해당 사건과 비슷해 보이는 규칙을 단순히 선택할 수 있으며, 그런 다음 자신들의 판결이 바로 그 규칙에 의해 요구되었다고 주장할 수 있다. 그러나 그들의 다른 말이나 행동에서는 (p. 141) 그 규칙이 자신들에게 구속력 있는 것으로 받아들여졌다는 어떤 정황도 보이지 않을 수 있다. 일부 사법적 판결이 이러한 방식일 수는 있다. 하지만 대부분의 경우, 그러한 판결은 체스 플레이어의 수처럼, 판결 기준으로 의식적으로 수용된 규칙에 부합하려는 진지한 노력에 의해 이루어지거나, 혹은 직관적으로 결정되었더라도, 판사가 사전에 준수하려는 태도를 보였고, 그 사건과의 관련성이 일반적으로 인정되는 규칙에 의해 정당화되었다는 점은 명백하다.
규칙 회의주의(rule-scepticism)의 마지막이자 가장 흥미로운 형태는, 법적 규칙의 개방성이나 많은 판결의 직관적 성격에 근거하지 않고, 법원의 판결이 ‘권위 있는 것(something authoritative)’이라는 독특한 지위를 갖는다는 사실에 기반한다. 그리고 최고심 법원(supreme tribunals)의 경우에는 그 판결이 ‘최종적(final)’이라는 점에 기반한다. 이 이론 형태는, 우리가 다음 절에서 다룰 것이며, 호들리(Hoadly) 주교의 유명한 구절에 암묵적으로 내포되어 있다. 이 구절은 그레이(Gray)의 저서 The Nature and Sources of Law에서 자주 반복된다. “말로 하건 글로 쓰건, 어떤 법을 해석할 절대적 권위(absolute authority)를 지닌 자가 있다면, 그는 모든 면에서 입법자(lawgiver)이지, 그것을 처음 말하거나 쓴 사람이 아니다.”
3. 사법적 결정에서의 최종성(Finality)과 무오류성(Infallibility)
최고심 법원(supreme tribunal)은 법이 무엇인지를 말하는 데 있어서 최종적인 발언권(last word)을 가진다. 그리고 그것이 법이 무엇인지 말했다면, 그 법원이 ‘틀렸다(wrong)’고 말하는 진술은 그 체계 내에서는 아무런 결과도 초래하지 않는다. 그로 인해 누구의 권리나 의무도 변경되지 않는다. 물론 그러한 판결은 입법(legislation)을 통해 법적 효력을 박탈당할 수 있다. 그러나 입법이 필요하다는 바로 그 사실 자체가, 법 관점에서 볼 때 ‘그 법원의 판결이 틀렸다’는 진술이 공허하다는 점을 보여준다. 이러한 사실을 고려해보면, 최고심 법원의 판결에 있어 ‘최종성’과 ‘무오류성’ 사이를 구분하는 것이 형식주의적(pedantic)인 것처럼 보이게 된다. 이로부터 다음과 같은 규칙에 구속되는 판결이라는 관념 자체를 부정하는 이론의 또 다른 형태가 도출된다. 곧, “법(또는 헌법)은 법원이 그것이 무엇이라 말하는 것이다(the law (or the constitution) is what the courts say it is).”
이러한 이론 형태의 가장 흥미롭고 교육적인 특징은 “법(또는 헌법)은 법원이 말하는 바와 같다”는 문장 속에 있는 애매성(ambiguity)을 활용하고 있다는 점이며, 일관성을 유지하려면 (p. 142) 이 이론은 비공식적인 법 진술과 법원의 공식적인 법 진술 사이의 관계를 반드시 설명해야 한다. 이러한 모호성을 이해하기 위해, 우리는 우선 게임의 사례에서 이와 유사한 경우를 살펴볼 것이다. 많은 경쟁 게임은 공식적인 득점기록자(scorer) 없이 진행된다. 경쟁적인 이해관계가 있음에도 불구하고, 참가자들은 특정한 득점 규칙을 개별 사례에 적용하는 데 있어 대체로 잘 해낸다. 그들은 보통 그들의 판단에 대해 합의하며, 해결되지 않은 분쟁은 드물다. 공식적인 득점기록자가 제도화되기 전, 한 플레이어가 득점를 진술하는 것은, 그가 정직하다면, 해당 게임에서 받아들여지는 특정 득점 규칙을 참조하여 게임의 진행 상황을 평가하려는 노력으로 볼 수 있다. 이러한 득점 진술은 득점 규칙을 적용하는 내적 진술(internal statement)이다. 이러한 진술은 일반적으로 참가자들이 규칙을 준수하고 그 위반에 이의를 제기할 것이라는 전제를 포함하지만, 그 자체가 이러한 사실들의 진술이나 예측은 아니다.
관습 체계에서 성숙한 법 체계로 전환되는 변화와 마찬가지로, 게임에 득점기록자를 제도화하도록 하는 이차 규칙(secondary rules)이 추가되면, 그 판정이 최종적이라는 지위를 갖게 되어 시스템 안에 새로운 종류의 내적 진술이 도입된다. 왜냐하면, 플레이어들의 득점 진술과는 달리, 득점기록자의 판정은 이차 규칙에 의해 반박 불가능한 지위를 부여받기 때문이다. 이런(this) 의미에서, 게임의 목적에 한정하면 “득점은 득점기록자가 말하는 것이다(the score is what the scorer says it is)”는 명제가 참이 된다. 그러나 중요한 점은 득점 규칙(scoring rule)은 여전히 예전과 동일하며, 득점기록자의 임무는 그것을 최선을 다해 적용하는 것이다. “득점는 득점기록자가 말하는 것이다”는 문장이, 득점를 매기는 규칙이란 전혀 존재하지 않고 오직 득점기록자의 재량에 따라 적용되는 것뿐이라는 의미로 해석된다면, 그것은 거짓이다. 물론 그러한 규칙을 가진 게임이 존재할 수도 있으며, 득점기록자의 재량이 어느 정도 일관성을 가지고 행사된다면 약간의 재미를 느낄 수도 있을 것이다. 하지만 그것은 완전히 다른 게임일 것이다. 우리는 그러한 게임을 “득점기록자의 재량 게임(the game of scorer’s discretion)”이라고 부를 수 있다.
득점기록자가 가져오는 신속하고 최종적인 분쟁 해결이라는 장점은 대가를 치르고 얻어지는 것이라는 점은 분명하다. 득점기록자의 제도는 참가자들에게 딜레마를 안겨줄 수 있다. 즉, 이전과 같이 득점 규칙에 따라 게임이 규율되기를 바라는 욕구와, 그 규칙의 적용이 의심스러울 때 그것에 대해 최종적이고 권위 있는 판정을 받기를 바라는 욕구는 서로 충돌할 수 있다. 득점기록자는 정직한 실수를 (p. 143) 저지를 수도 있고, 술에 취했을 수도 있으며, 득점 규칙을 최선을 다해 적용해야 한다는 의무를 고의적으로 위반할 수도 있다. 그는 이러한 여러 이유로 인해, 실제로 타자가 전혀 움직이지 않았는데도 ‘출루(run)’를 기록할 수 있다. 그의 판정을 상위 권위에 항소(appeal)함으로써 수정할 수 있도록 제도화할 수도 있다. 그러나 이것은 결국 어딘가에서 최종적이고 권위 있는 판정으로 끝나야 하며, 이는 오류를 범할 수 있는 인간이 내리는 것이므로 정직한 실수, 남용, 또는 위반의 위험을 항상 수반하게 된다. 모든 규칙 위반을 수정할 수 있도록 또 다른 규칙을 마련하는 것은 불가능하다.
권위를 가진 기관(authority)이 규칙(rule)을 최종적이고 권위 있게 적용하도록 설정될 경우 발생할 수 있는 위험은 어떤 영역에서든 현실화될 수 있다. 이러한 위험은 게임이라는 소박한 영역에서도 현실화될 수 있는데, 그 경우조차도 고려할 가치가 있다. 왜냐하면 그것은 이와 같은 형태의 권위(authority)가 사용되는 모든 상황에서 이해를 위해 반드시 필요한 몇 가지 구분을, 규칙회의주의자(rule-sceptic)가 무시하고 있음을 특히 명료하게 보여주기 때문이다. 공식 득점기록자(official scorer)가 제도화되고 그의 득점판단이 최종적으로 확정되었을 때, 플레이어 또는 다른 비-공무담당자(non-official)가 하는 득점 진술은 게임 내에서 아무런 지위를 갖지 못한다. 그것은 게임 결과에 대해 무관하며, 득점기록자의 진술과 일치한다면 그만이고, 충돌한다면 게임 결과 계산에서 무시되어야 한다. 그러나 이러한 명백한 사실들은, 만약 플레이어의 진술이 득점기록자의 판정을 예측(prediction)한 것이라고 분류된다면 왜곡되는 것이다. 그리고 이 진술이 득점기록자의 판정과 충돌할 경우 무시되는 이유를, 그것이 예측이었는데 결과적으로 틀렸기 때문이라고 설명하는 것은 터무니없는 일이다. 공식 득점기록자가 도입된 이후에도, 플레이어가 자신만의 득점 진술을 하는 행위는 예전과 동일하다. 즉, 가능한 한 최선을 다해 해당 게임에서 받아들여진 득점 규칙에 따라 게임의 진행 상황을 평가하는 것이다. 이것은 득점기록자 자신이, 자신의 직무를 충실히 이행하는 한, 수행하고 있는 바로 그 일이다. 양자 간의 차이는 한쪽이 다른 쪽이 무엇을 말할지를 예측하고 있다는 데 있는 것이 아니라, 플레이어의 진술은 득점 규칙의 비공식적인 적용(unofficial application)이며, 따라서 게임 결과 산출에는 아무런 의미를 갖지 않지만, 득점기록자의 진술은 권위 있고 최종적인 것이라는 데 있다. 중요한 점은, 만약 플레이되고 있는 게임이 ‘득점기록자의 재량(scorer’s discretion)’ 게임이라면, 비공식 진술과 공식 진술 사이의 관계는 (p. 144) 반드시 달라질 수밖에 없다는 것이다. 그 경우, 플레이어의 진술은 실제로 득점기록자의 판정을 예측하려는(would) 시도일 뿐만 아니라, 그 외의 다른 무엇도 될 수(could) 없다. 왜냐하면, 그 경우에 “득점는 득점기록자가 말하는 것이다(the score is what the scorer says it is)”라는 명제 자체가 득점 규칙(rule)이기 때문이다. 그런 게임에서는 득점기록자의 공식 행위와 별도로 존재하는 ‘비공식’ 득점 진술이 존재할 가능성 자체가 사라진다. 그러면 득점기록자의 판정은 최종적일 뿐만 아니라 무오류(infallible)하게 되며—사실상 그 판정이 무오류인지 아닌지를 묻는 것 자체가 무의미해진다. 왜냐하면, 그가 무엇을 ‘옳게’ 또는 ‘그르게’ 판단했다는 것을 말할 수 있는 기준 자체가 존재하지 않기 때문이다. 그러나 일반적인 게임에서 “득점는 득점기록자가 말하는 것이다”는 득점 규칙이 아니라, 특정한 사례에 득점 규칙을 적용하는 득점기록자의 판단이 권위 있고 최종적임을 규정하는 규칙이다.
이러한 권위적 결정(authoritative decision)의 사례에서 배울 수 있는 두 번째 교훈은 보다 근본적인 사안에 관련된다. 우리는 정상적인 게임(normal game)과 ‘득점기록자의 재량’ 게임을 구분할 수 있다. 그 이유는 득점 규칙이, 다른 모든 규칙과 마찬가지로 득점기록자가 선택을 행사해야 하는 개방적 직조(open texture)을 포함하더라도, 확정된 의미의 핵심(core of settled meaning)을 여전히 가지고 있기 때문이다. 이 확정된 의미야말로 득점기록자가 자유롭게 이탈할 수 없는 것이며, 그 범위 내에서는 플레이어가 득점에 대해 비공식적으로 진술할 때나, 득점기록자가 공식적으로 판정할 때나, 옳고 그름의 기준으로 작용한다. 바로 이 점이, 득점기록자의 판정은 비록 최종적이지만 무오류적인 것은 아니라는 진술을 참되게 만든다. 법도 마찬가지이다.
어느 정도까지는, 득점기록자가 내린 몇몇 판정이 명백히 잘못되었다는 사실이 게임의 지속성과 모순되지 않는다. 그러한 판정들은 명백히 옳은 판정들과 마찬가지로 유효하다. 하지만 잘못된 결정들에 대한 관용(tolerance)의 범위가 일정 한계를 넘어서게 되면, 동일한 게임이 계속되고 있다고 말하는 것이 더 이상 가능하지 않게 된다. 이 점은 법체계에 있어서도 중요한 유비(analogue)를 제공한다. 고립적이거나 예외적인 공적 일탈(official aberrations)이 용인된다고 해서, 그것만으로 크리켓이나 야구 게임이 더 이상 유지되지 않는다고 말할 수는 없다. 그러나 만약 그러한 일탈이 빈번해지거나, 득점기록자가 득점 규칙 자체를 거부한다면, 어느 시점에서는 플레이어들이 더 이상 득점기록자의 일탈적 판정을 받아들이지 않게 될 것이고, 만약 그들이 받아들인다면, 그 게임은 더 이상 원래의 게임이 아닐 것이다. 그것은 더 이상 크리켓이나 야구가 아니라, ‘득점기록자의 재량(scorer’s discretion)’이 되는 것이다. 왜냐하면 일반적으로, 규칙의 개방된 직조가 득점기록자에게 허용하는 범위가 어느 정도이든 간에, 그들의 결과가 해당 규칙의 명백한 의미(plain meaning)에 따라 평가되어야 한다는 점이 (p. 145) 그러한 게임들을 정의하는 특징(defining feature)이기 때문이다. 어떤 가상적인 상황에서는 실제로 지금 이 게임은 ‘득점기록자의 재량’이었다고 말할 수 있을 것이다. 그러나 모든 게임에서 득점기록자의 판정이 최종적이라는 사실만으로, 모든 게임이 그런 재량 이라고 말할 수는 없다.
이러한 구분들은, 특정 사안에서 법이 무엇인지를 최종적이고 권위 있게 말하는 법원의 결정이 갖는 고유한 지위에 기반한 규칙회의주의(rule-scepticism)의 형태를 평가할 때 반드시 유념해야 한다. 법의 개방적 직조는 법원에게, 득점기록자에게 주어지는 권한보다 훨씬 더 광범위하고 중요한 법 창조의 권한을 남겨둔다. 득점기록자의 판정은 법을 창출하는 선례로 사용되지 않지만, 법원이 어떤 결정을 내리든—그것이 규칙의 중심부에 속해 모두에게 명백한 사항이든, 논쟁의 여지가 있는 경계(border)에 속한 사항이든—그 결정은 입법에 의해 변경되기 전까지는 유효하다. 그리고 입법의 해석에 대해서도 다시 법원이 동일하게 최종적 권위를 지닌다. 그럼에도 불구하고, 일단 법원 체계를 구성한 뒤에 법이란 무엇이든지 대법원이 적당하다고 여기는 것이라고 규정하는 헌법과, 실제의 미국 헌법—혹은 여타 현대 국가의 헌법—사이에는 여전히 구분이 존재한다. “헌법(또는 법)은 판사가 말하는 것이다(the constitution (or the law) is whatever the judges say it is)”라는 명제가 이 구분을 부정하는 의미로 해석된다면, 그것은 거짓이다. 어느 특정 시점에서조차, 대법원의 판사들조차도, 그들이 소속된 체계의 일부이며, 그 체계의 규칙은 중심부에서는 충분히 명확하여 올바른 판결의 기준을 제공한다. 법원은 이러한 규칙들을 자신들이 자유롭게 무시할 수 있는 것이 아니라, 자신들의 결정권 행사에서 준수해야 할 것으로 간주한다. 개별 판사가 직무를 수행하게 될 때는, 득점기록자가 자기 직무를 맡을 때와 마찬가지로, 예컨대 “여왕과 의회의 공동 제정은 법이다”라는 규칙과 같은 규칙이 전통으로서 정립되어 있으며, 그 규칙이 직무 수행의 기준으로 받아들여지고 있음을 발견하게 된다. 이 기준은 판사의 창조적 활동을 허용하면서도 동시에 그 활동을 제약한다. 이러한 기준은, 실제로 해당 시대의 대부분 판사들이 그것을 준수하지 않는다면 존속할 수 없다. 왜냐하면 그러한 기준의 존재란 결국 그것이 올바른 판결의 기준으로 받아들여지고 사용되는 데서 비롯되기 때문이다. 하지만 이러한 사실이, 그 기준을 사용하는 판사가 곧 그것의 제정자(author)이며, 호들리(Hoadly)의 표현을 빌리자면 “마음대로 결정할 권한이 있는 입법자(lawgiver)”라는 것을 (p. 146) 의미하지는 않는다. 판사의 준수는 기준의 유지를 위해 필요하지만, 그 기준을 만드는 것은 아니다.
물론 가능성은 있다. 즉, 판결을 최종적이고 권위 있는 것으로 만드는 규칙의 보호막(shield) 뒤에서, 판사들이 기존의 규칙을 공동으로 거부하고, 심지어 가장 명확한 의회법(Acts of Parliament)조차도 자신들의 판결에 제약을 가하는 것으로 간주하지 않을 수 있다. 만약 다수의 판결이 이와 같은 성격을 가지며, 그것이 받아들여진다면, 이는 마치 크리켓 게임이 ‘득점기록자의 재량’ 게임으로 전환된 것과 유사하게 체계가 전환된 것이라 할 수 있다. 그러나 이러한 전환의 가능성이 상존한다고 해서, 현재의 체계가 이미 그러한 전환이 이루어진 것과 동일하다는 것을 뜻하지는 않는다. 어떤 규칙도 그 위반이나 부정(배격, repudiation)으로부터 보장받을 수는 없다. 왜냐하면 인간이 심리적으로나 물리적으로 규칙을 위반하거나 부정하는 것을 불가능하게 만드는 것은 아니기 때문이다. 그리고 만약 충분히 많은 사람들이 그것을 오랫동안 위반하거나 부정한다면, 그 규칙은 존재를 멈추게 될 것이다. 그러나 특정한 시점에서 규칙이 존재한다는 것은, 그것이 파괴되지 않을 수 있다는 불가능한 보장을 요구하는 것이 아니다. 어떤 시점에 “판사는 의회법 또는 연방법(Congress)의 법률을 법으로 받아들여야 한다”는 규칙이 존재한다고 말하려면, 첫째, 이 요구사항에 대한 일반적 준수가 존재하고, 개별 판사가 일탈하거나 이를 부정하는 경우는 드물다는 사실이 전제되어야 한다. 둘째, 그러한 일이 발생하거나 발생할 경우, 그것은 대다수에게 심각한 비판의 대상이 되며 잘못된 것으로 간주되어야 한다. 비록 그 결과로서 특정 사건에 내려진 결정은, 판결의 최종성(finality)에 관한 규칙 때문에 입법을 통해서만 무효화할 수 있으며, 그 결정의 정당성이 아니라 유효성을 인정해야 한다 할지라도 말이다. 사람들이 자신의 약속을 전부 어길 수도 있다는 것은 논리적으로 가능하다. 처음에는 그것이 잘못된 행동이라는 의식을 가지고 그러다가 나중에는 그러한 의식도 없이 행할 수 있다. 그런 경우, 약속을 지켜야 한다는 규칙은 더 이상 존재하지 않게 될 것이다. 하지만 이런 상정은, 현재 약속을 지켜야 한다는 규칙이 존재하지 않는다는 주장이나, 약속이 실제로 구속력을 갖지 않는다는 주장을 뒷받침하는 데는 전혀 충분하지 않다. 판사에 관한 평행한 논변—즉, 그들이 현재의 체계를 파괴하도록 공모할 가능성에 기반한 주장은—그보다 더 나은 설득력을 갖고 있지는 않다.
우리가 규칙회의주의(rule-scepticism)의 논의를 마무리하기 전에, 법률 규칙이란 법원의 판결을 예측(prediction)하는 것에 불과하다는 이 견해의 긍정적 주장에 대해 마지막으로 언급해야 한다. 이 주장에 진실성이 얼마간 있을 수는 있지만, (p. 147) 그것이 적용될 수 있는 것은 어디까지나 민간인(private individuals)이나 그들의 법률 자문인이 제시하는 법률 진술(law statements)의 경우에 한정된다는 점은 명백하며, 자주 지적된 바 있다. 이러한 주장은 법원 자체의 법률 규칙 진술에는 적용되지 않는다. 법원의 법률 진술은, 일부 급진적 현실주의자들(extremer ‘Realists’)이 주장하듯, 전적으로 자유로운 재량 행사를 은폐하는 말의 외피(verbal covering)이거나, 아니면 법원이 진심으로 올바른 판단의 기준으로 간주하고 있는 규칙을 공식적으로 정식화(formulate)한 것이어야만 한다. 반면, 법원 판결에 대한 예측(prediction)은 법에서 분명히 중요한 자리를 차지한다. 개방적 직조(open texture)의 영역에 이르면, 어떤 사안에 대해 “법이 무엇인가?”라는 질문에 대해 우리가 유용하게 제시할 수 있는 것은 법원이 어떻게 판단할지를 조심스럽게 예측하는 것일 수밖에 없는 경우가 많다. 더욱이, 규칙이 무엇을 요구하는지가 모두에게 명백한 경우조차도, 그것은 종종 법원의 판결을 예측하는 방식으로 표현되곤 한다. 그러나 이 경우, 특히 후자의 경우에 있어서는, 그리고 전자에 있어서는 경우에 따라, 이러한 예측이 가능하다는 것은 법원이 법적 규칙을 예측의 대상(predictions)으로서가 아니라, 판단 시 따라야 할 기준(standards)으로 간주한다는 사실에 기반하고 있다는 점에 유의해야 한다. 이러한 규칙은, 그 개방적 직조에도 불구하고, 법원의 재량을 배제하지는 못하더라도 제한할 만큼은 충분히 명확하다. 따라서, 많은 경우 법원이 어떤 결정을 내릴지를 예측하는 것은, 마치 체스 플레이어가 비숍(bishop)을 대각선으로 움직일 것이라고 예측하는 것과 같다. 그러한 예측은 궁극적으로 규칙의 비예측적(non-predictive) 측면과, 그 규칙이 예측의 대상이 되는 당사자들에 의해 수용되고 있는 기준으로서의 내부적 관점(internal point of view)에 대한 이해에 바탕을 둔다. 이것은 이미 제5장에서 강조한 사실—즉, 어떤 사회 집단에 규칙이 존재한다는 사실은 예측을 가능하고 종종 신뢰할 수 있게 만들지만, 그 존재 자체가 예측으로 환원될 수는 없다는 점—의 또 다른 측면에 불과하다.
4. 승인 규칙에서의 불확실성(UNCERTAINTY)
형식주의와 규칙회의주의는 사법이론(juristic theory)의 스킬라(Scylla)와 카립디스(Charybdis)라 할 수 있다. 이들은 서로를 교정해주는 한에서는 유익하나, 모두 심대한 과장에 해당하며, 진실은 그 사이 어딘가에 있다. 사실 여기에서 시도할 수 없는 많은 작업들이 필요하다. 특히 이 중간 경로를 정보성 있게 특징짓고, 제정법이나 선례의 개방적 직조가 법원에게 남겨준 창조적 기능을 수행하는 데 있어 법원이 통상적으로 사용하는 다양한 추론 유형들을 보여줄 필요가 있다. 그러나 우리는 (p. 148) 이미 이 장에서 충분히 논의하였기에, 제6장 마지막에서 보류했던 중요한 주제로 이제 유익하게 돌아갈 수 있다. 이 주제는 개별 법규칙의 불확실성에 관한 것이 아니라, 승인 규칙의 불확실성, 곧 법원이 유효한 법 규칙을 식별할 때 사용하는 궁극적 기준들의 불확실성과 관련된 것이다. 특정한 규칙의 불확실성과, 그것이 체계 내 규칙으로 식별될 수 있도록 해주는 기준의 불확실성 사이의 구분은, 모든 경우에 명확하지는 않다. 그러나 이러한 구분은 해당 규칙이 권위 있는 문구를 가진 제정법일 때 가장 뚜렷하게 드러난다. 법률의 문구와 그것이 특정 사안에서 요구하는 바는 완전히 명백할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 입법부가 이러한 방식으로 입법할 권한이 있는지 여부에 대한 의문이 제기될 수 있다. 때로 이러한 의문을 해결하는 데는 단지 입법 권한을 부여한 또 다른 법규칙의 해석만으로 충분하며, 이 두 번째 규칙의 유효성에는 의심이 존재하지 않을 수 있다. 예를 들어, 하위 입법기관(subordinate authority)에 의해 제정된 법령의 유효성이 문제되는 경우, 의회의 모법(parent Act of Parliament)이 그 기관에 부여한 입법권의 의미에 의문이 제기될 수 있다. 이는 단지 특정 제정법이 가지는 불확실성이나 개방적 직조의 사례일 뿐이며, 근본적인 문제를 제기하지는 않는다.
이러한 통상적 문제들과 구분되는 것이 바로 최고 입법기관(supreme legislature) 자체의 법적 행위능력(legal competence)에 관한 문제들이다. 이는 법적 유효성의 궁극적 기준(ultimate criteria of legal validity)을 다루는 것이며, 비록 최고 입법기관의 권한을 명시하는 성문헌법(written constitution)이 없는 우리 체계와 같은 법제도에서도 발생할 수 있다. 압도적 다수의 경우에서, “의회의 여왕이 제정한 것은 모두 법이다(Whatever the Queen in Parliament enacts is law)”라는 문구는 의회의 법적 권한에 관한 규칙을 적절히 표현하는 것으로 받아들여지며, 이는 유효한 법규칙을 식별하기 위한 궁극적 기준으로 수용된다. 비록 이렇게 식별된 규칙들이 주변부에 있을지라도 말이다. 하지만 이 문구의 의미나 범위에 대해 의문이 제기될 수 있으며, “의회가 제정한 것(enacted by Parliament)”이 무엇을 의미하는지를 우리는 물을 수 있고, 이러한 의문은 법원이 해결할 수 있다. 이러한 사실로부터, 법체계 내에서 법원이 차지하는 위치에 대해 어떤 추론을 할 수 있을까? 법체계의 기초는 유효성 기준을 명시하는 승인 규칙이 수용되고 있다는 테제(thesis)에 어떤 수정을 가해야 하는가?
(p. 149) 이러한 질문에 답하기 위해, 우리는 영국의 의회주권(parliamentary sovereignty) 원리에 관한 몇 가지 측면을 고찰할 것이다. 물론 유사한 의문은 어느 체계에서든 법적 유효성의 궁극적 기준에 대해 제기될 수 있다. 오스틴주의(Austinian doctrine)의 영향 아래, 법이란 본질적으로 법적으로 구속받지 않는 의지의 산물이라고 본 전통적 헌법이론가들은, 어떤 입법기관이 반드시 존재해야 하며, 그것이 외부로부터(ab extra) 부과된 법적 제약뿐 아니라 자기 자신의 과거 입법으로부터도 항상 자유로운 상태여야 한다고 논하였다. 이러한 의미에서 의회가 주권적이라는 점은 이제 확립된 것으로 간주되며, 한 의회가 다음 의회(‘후속자들’)가 자신의 입법을 폐지하지 못하도록 할 수 없다는 원칙은 법원이 유효한 법규칙을 식별할 때 사용하는 궁극적 승인 규칙의 일부를 구성한다. 하지만 우리는 다음의 사실을 분명히 보아야 한다. 즉, 논리적 필연성(logical necessity)—더군다나 자연적 필연성(natural necessity)—이 이러한 의회가 존재해야 한다고 명령하는 것은 아니다. 그것은 단지 우리가 법적 유효성의 기준으로 수용해 온 여러 가능성 중 하나에 불과하다. 이외에도 ‘주권(sovereignty)’이라는 이름에 더욱 부합할 수 있는 또 다른 원칙이 존재할 수 있다. 그것은 바로 의회가 자신의 후속자들의 입법권을 되돌릴 수 없을 정도로 제한할 수 없는 것이 아니라(not), 오히려 그러한 더 넓은 자기제한적 권한(self-limiting power)을 가져야 한다는 원칙이다. 그렇게 된다면, 의회는 역사상 단 한 번일지라도 현재 확립된 원리가 허용하는 것보다 더 광범위한 입법권을 행사할 수 있게 되는 것이다. 의회가 자신의 모든 존재 순간마다—심지어 스스로가 부과한 제약으로부터도—법적 제한에서 자유로워야 한다는 요구는, 결국 법적 전능(legal omnipotence)이라는 모호한 개념에 대한 해석 중 하나에 불과하다. 이 해석은 사실상, 후속 의회들의 입법권을 침해하지 않는 범위 내에서는 연속적인 전능(continuing omnipotence)을, 그리고 단 한 번 행사할 수 있는 무제한의 자기포섭적 전능(self-embracing omnipotence) 중 하나를 선택하는 것이다. 이 두 가지 전능 개념은 신학에서의 전능한 신에 관한 두 개념과 평행을 이룬다. 한편으로는 자신의 존재의 모든 순간에 동일한 권능을 유지하며 그것을 제한할 수 없는 신이 있고, 다른 한편으로는 자신의 전능함을 (p. 150) 장래를 위해 스스로 폐기할 수 있는 신이 있다. 우리의 의회가 어떠한 형태—지속적인 또는 자기포섭적인—의 전능을 갖는가는, 법을 식별하는 궁극적 기준으로 어떤 규칙이 수용되고 있는지를 둘러싼 경험적(empirical) 질문이다. 그것은 비록 법체계의 기반에 놓인 규칙에 관한 질문이기는 하지만, 특정 시점에서, 적어도 어떤 점들에 있어서는, 상당히 결정적인 답이 존재할 수 있는 사실(fact)의 문제이다. 그리고 이 점은 현재 수용된 규칙이 바로 ‘지속적 주권(continuing sovereignty)’이라는 사실에서 명확하게 드러난다. 즉, 의회는 자신의 법률을 폐지로부터 보호할 수 없다.
그러나 모든 규칙이 그러하듯, 의회주권(parliamentary sovereignty)의 규칙이 이 지점에서는 명확하다고 해서 그것이 모든 지점에서 명확하다는 것을 의미하지는 않는다. 현재로서는 분명하게 옳거나 그르다고 판단할 수 없는 질문들이 제기될 수 있으며, 이들은 결국 이 문제에 대해 권위를 부여받은 어떤 이의 선택(choice)에 의해 비로소 해결될 수 있다. 의회주권의 규칙 내에 존재하는 이러한 불확정성(indeterminacies)은 다음과 같은 방식으로 드러난다. 현재의 규칙 하에서는, 의회는 향후 의회의 입법 범위에서 어떤 주제를 영구히 제외할 수 없다는 점이 인정되고 있다. 그러나 단순히 그러한 시도를 담은 법률(enactment)과, 의회가 어떤 주제에 대해 입법할 수 있는 가능성을 완전히 닫지는 않되 입법의 ‘형식과 절차(manner and form)’를 변경하려는 법률 사이에는 구분이 가능하다. 후자의 경우, 예컨대 특정 이슈에 대해서는 양원(House of Commons and Lords)이 합동으로 통과시키거나 국민투표(plebiscite)로 인식하지 않으면 법률로서 효력이 없다는 식으로 규정할 수 있다. 이러한 규정은 다시, 같은 특별 절차를 거쳐야만 폐지될 수 있다는 조항으로 ‘엄호(entrench)’될 수도 있다. 이러한 입법 절차상의 부분적 변경은, 현재 규칙이 명시하고 있는 ‘의회는 후속 의회의 권한을 영구히 제한할 수 없다’는 원칙과도 양립 가능할 수 있다. 왜냐하면 이때 의회는 후속 의회를 구속(bind)한다기보다는, 특정 이슈에 관한 한(quoad) 후속 의회를 소멸시켜 해당 사안에 대한 입법권을 새로운 특별기구로 이전한 셈이 되기 때문이다. 이와 같이 말할 수도 있다. 이러한 특수 사안과 관련하여, 의회는 후속 의회를 ‘구속’하거나 ‘제약’하거나 지속적 전능성을 약화시킨 것이 아니라, 오히려 ‘의회’의 개념과 입법을 위한 요건 자체를 재정의(redefine)한 것이라고 말이다.
명백히, 이러한 장치가 유효하다면, 의회는 (p. 151) 그것을 통해 현재의 ‘의회는 후속 의회를 구속할 수 없다’는 통설이 금지하는 것과 거의 동일한 결과를 실현할 수 있다. 실제로는, 의회가 입법할 수 있는 영역 자체를 축소하는 것과 단지 입법의 절차 및 형식을 변경하는 것 사이의 구분은 몇몇 경우에는 명확하더라도, 결국 이 두 범주는 서로 연속적으로 이어지게 된다. 예컨대 다음과 같은 경우를 상정해보자. 어느 법률이 기술자(Engineers)의 최저임금을 고정하고, 기술자의 급여에 관한 어떠한 법안도 기술자 노동조합(Engineers’ Union)의 결의 없이는 법으로서 효력을 가질 수 없다고 규정하고, 나아가 이러한 조항을 ‘엄호(entrench)’했다고 하자. 이 법은 실질적으로는 임금을 ‘영구히(forever)’ 고정하고 폐지를 전면적으로 금지한 법률이 실현할 수 있는 모든 것을 성취할 수 있을 것이다. 하지만 법률가들이 수긍할 법한 논증도 제시될 수 있다. 즉, 후자의 경우는 현재의 지속적 의회주권 원칙 하에서 무효이나, 전자는 무효가 아니라고 주장할 수 있다는 것이다. 이 논증의 단계들은, 의회가 할 수 있는 것에 관하여, 다음과 같이 점진적인 주장을 포함한다. 각 단계는 그 이전 단계보다 동의를 얻기 어렵지만, 유사한 전제를 공유한다. 이들 중 어떤 것도 틀렸다고 단정할 수 없고, 반대로 옳다고 자신 있게 받아들일 수도 없다. 왜냐하면 우리는 법체계에서 가장 근본적인 규칙의 개방적 직조 영역에 발을 들여놓은 것이기 때문이다. 여기에서는 어떤 순간에도 ‘정답’이 존재하는 것이 아니라, 단지 ‘답변들(answers)’만이 존재할 뿐이다.
따라서 다음과 같은 점은 받아들여질 수 있을 것이다. 즉, 의회는 현재의 의회 구조를 되돌릴 수 없을 정도로 변경할 수 있으며, 예컨대 상원의 존재 자체를 폐지함으로써 이를 달성할 수 있다는 것이다. 이는 1911년과 1949년의 의회법(Parliament Acts)들—일정한 입법에 대해 상원의 동의를 불필요하게 만든—을 넘어서는 것으로, 일부 학자들은 이들을 단지 여왕과 하원(Queen and Commons)에게 위임된, 철회 가능한 권한으로 해석하기도 한다. 또한 다음과 같은 주장도 받아들여질 수 있을 것이다. 다이시(A. V. Dicey)가 주장했듯이, 2 의회는 자신에 대한 모든 권한을 종식시키고 향후 의회 선거에 관한 법률들을 폐지하는 법률을 통해 스스로를 완전히 해체할 수 있다는 것이다. 그렇다면, 의회는 자신의 모든 권한을 맨체스터 시의회(Manchester Corporation)와 같은 다른 기관으로 이전하는 법률을 제정하여 이러한 입법적 자살(legislative suicide) 기도할 수도 있을 것이다. 만일 의회가 이러한 일을 할 수 있다면, 그보다 더 제한적인 일은 할 수 없겠는가? 특정 사안에 대해 (p. 152) 더 이상 입법권을 행사할 수 없도록 하고, 그 권한을 자신과 또 다른 기관으로 구성된 복합적 실체(composite entity)에게 이전하는 것은 불가능한가? 이런 관점에서 본다면, 도미니언(Dominion)에 영향을 미치는 입법은 반드시 해당 도미니언의 동의를 필요로 한다고 규정한 《웨스트민스터 법령(Statute of Westminster)》 제4조(section 4)는, 사실상 의회의 도미니언 입법권 일부를 이전한 것일 수도 있다. 도미니언의 동의 없이 이 조항을 폐지할 수 있다는 주장은, 상키 경(Lord Sankey)이 말했듯이 “현실과 무관한 이론(theory which has no relation to realities)”일 수 있다. 나아가 그것은 나쁜 이론일 수도 있고—적어도 반대 입장보다 나을 것이 없는 이론일 수 있다. 마지막으로, 만일 의회가 이러한 방식으로 스스로를 재구성할 수 있다면, 기술자 노동조합(Engineers’ Union)이 특정 유형의 입법에 있어서 필수적인 동의기관(consenting element)이 되도록 의회 스스로 규정하는 것은 왜 불가능하겠는가?
그러한 논증의 의심스러운 명제들 가운데 일부는, 명백히 잘못되었다고는 볼 수 없지만 의심스러운 단계들로 구성되어 있으며, 언젠가는 이 사안을 판단하게 된 법원이 이를 인식하거나 거부함으로써 그 의문점들에 대한 답을 내리게 될 가능성이 있다. 그때 우리는 그 질문들에 대한 해답을 가지게 될 것이며, 그 해답은 해당 법체계가 존속하는 한, 제시될 수 있는 다른 답들 가운데에서 독보적인 권위적 지위를 갖게 될 것이다. 법원은 이 지점에서 유효한 법을 식별하기 위한 궁극적 규칙(ultimate rule)을 확정하게 되는 것이다. 이때 “헌법은 판사들이 말하는 바 그대로이다(the constitution is what the judges say it is)”라는 말은 단지 최상급 법원의 특정 판결이 도전을 받지 않는다는 뜻만은 아니다(not). 처음 보기에는 이 장면이 역설(paradox)처럼 보일 수 있다. 즉, 법원이 창조적인 권한을 행사하여, 바로 자신들에게 판사로서의 관할권(jurisdiction)을 부여하는 법률의 유효성을 판단하는 궁극적 기준(ultimate criteria) 자체를 결정하고 있다는 것이다. 그렇다면 어떻게 헌법이 자신이 무엇인지를 말할 권한을 부여할 수 있단 말인가? 그러나 이러한 모순은 다음과 같은 사실을 기억하면 사라진다. 즉, 모든 규칙은 어떤 지점에서는 의문이 제기될 수 있지만, 모든 규칙이 모든 지점에서 의심스러워서는 안 된다는 것이 법체계의 존속을 위한 필수 조건이라는 점이다. 법원이 이러한 궁극적 유효성 기준에 관한 한계적 질문들(limiting questions)을 결정할 권위를 가지는 가능성은, 단지 그 당시에 이 기준들이 적용되는 광범위한 법 영역들—그 권위를 부여하는 규칙들을 포함하여—에 대하여는 별다른 의문이 제기되지 않는다는 사실에 근거한다. 다만 그 범위와 경계(scope and ambit)에 대해서는 의문이 제기될 수 있다는 것이다.
(p. 153) 하지만 이러한 대답은 어떤 이들에게는 그 문제를 지나치게 간단히 처리한 것처럼 보일 수 있다. 그것은 유효성의 기준을 규정하는 근본 규칙(fundamental rules)의 가장자리에 있는 법원의 활동을 지나치게 소극적으로 묘사하는 것처럼 보일 수 있다. 아마도 이는 그러한 활동을, 법원이 특정 법률의 불확정성을 해석하는 통상적인 사안에서의 창조적 선택 행위와 지나치게 동일시하고 있기 때문일 것이다. 물론 이러한 통상적 사례들은 모든 법체계에서 불가피하게 발생하는 것이며, 따라서 법원이 이러한 상황에서 두 가지 가능한 해석 가운데 하나를 선택할 수 있는 관할권을 가지고 있다고 보는 것이 당연하며, 이는 설사 법원이 이 선택을 발견(discovery)인 것처럼 위장하더라도 마찬가지다. 그러나 적어도 성문헌법(written constitution)이 존재하지 않는 경우에는, 유효성의 근본 기준(fundamental criteria of validity)에 대한 질문들은 종종 위에서 말한 것처럼 미리 예상된 사안(previously envisageable issue)의 성격을 가지지 않는(not) 것처럼 보인다. 그래서 이런 질문들이 제기될 경우, 법원이 이를 해결할 명확한 권한을 이미 기존 규칙 하에서 갖고 있다고 말하는 것은 자연스럽지 않다.
어떤 유형의 ‘형식주의적(formalist)’ 오류는, 법원의 모든 판단이 사전에 권한을 부여하는 일반 규칙에 의해 포괄되어 있다고 생각하는 데 있을지도 모른다. 그러한 관점에서는 법원의 창조적 권한도 항상(always) 위임된 입법 권한(delegated legislative power)의 한 형태일 뿐이라고 간주한다. 그러나 진실은 다음과 같을지도 모른다. 즉, 법원이 기존에 예상되지 않았던 사안들에 대하여 헌법상 가장 근본적인 규칙들에 관한 판결을 내릴 때, 그 결정이 내려진 후에야 비로소 그 결정을 내릴 권위(authority)가 인정되게 된다는 것이다. 이 경우에는, 성공만이 성공을 정당화할 뿐(all that succeeds is success)이다. 문제된 헌법적 사안이 사회를 너무 근본적으로 분열시키는 경우에는, 그러한 사안을 법적 판결로 처리하는 것이 불가능할 수도 있다. 남아프리카공화국(South Africa)의 1909년 남아프리카법(South Africa Act)에 규정된 엄호 조항들(entrenched clauses)을 둘러싼 사안들은, 한때 법적 해결이 불가능할 정도로 분열적인 문제로 여겨진 적도 있었다. 그러나 보다 덜 중대한 사회적 문제들이 관여된 경우에는, 법의 근원을 다루는 매우 놀라운 법원의 입법행위(judicial law-making)조차도 조용히 수용(swallowed)될 수 있다. 이러한 경우에는, 종종 사후적(retrospect)으로 “법원이 그렇게 할 ‘내재적 권한(inherent power)’을 항상 가지고 있었다”고 말해지기도 하고, 실제로 그렇게 보이기도 한다. 하지만 만약 그에 대한 증거가 오직 “그 일이 성공했다는 사실” 뿐이라면, 이는 경건한 허구(pious fiction)일 수 있다.
영국 법원이 선례의 구속력에 관한 규칙들을 조작하는 방식은, (p. 154) 아마도 이러한 방식으로—즉, 권력을 주장하고 이를 실행에 옮기는 데 성공한 하나의 성공한 시도(successful bid)로 묘사되는 것이 가장 정직할 것이다. 이 경우, 권력은 사후적(ex post facto)으로 권위를 획득한다. 예컨대, 형사항소법원(Court of Criminal Appeal)이 Rex 대 Taylor 사건 3에서, 자신이 과거에 내린 선례를 억제하지 않아도 된다고 판시하기 전에는, 그 법원이 그러한 권한을 갖고 있는지 여부는 전적으로 미결(open)된 문제였을 것이다. 그러나 그 판결은 내려졌고, 지금은 법으로서 따르고 있다. 법원이 항상 그러한 방식으로 판단할 내재적 권한을 가졌다고 말하는 것은, 아마도 사태를 실제보다 더 정연하게 보이게 하려는 표현일 뿐일 것이다. 이처럼 이러한 가장 근본적인 것들의 경계에 있는 지점에서는, 우리는 규칙회의주의자(rule-sceptic)를 기꺼이 환영해야 한다. 다만 그는 자신이 가장자리에서만(fringe) 환영받는다는 점을 잊지 않아야 하며, 법원이 가장 기본적인 규칙들을 발전시킬 수 있는 가능성은, 주로 그들이 법의 광대한 중심 영역에서 의심의 여지 없이 규칙지배(rule-governed)된 작용을 해왔다는 데서 얻은 권위(prestige) 덕분이라는 사실을 우리로 하여금 망각하게 만들어서는 안 된다.
CHAPTER VII 주석
125쪽. 규칙의 예시적 전달(Communication of rules by examples). 이러한 용어로 선례(precedent)의 사용을 특징지은 설명으로는 Levi의 “An Introduction to Legal Reasoning” 제1절, University of Chicago Law Review 제15권(1948년)을 보라. Wittgenstein은 Philosophical Investigations (특히 제1부 제208–238절)에서 규칙을 가르치고 따르는 개념에 대해 여러 중요한 통찰을 제시한다. Wittgenstein에 대한 논의는 Winch, The Idea of a Social Science 제24–33쪽, 91–93쪽 참조.
128쪽. 언어로 공식화된 규칙의 개방적 직조(Open texture of verbally formulated rules). 개방적 직조(open texture)의 개념에 대해서는 Waismann의 “Verifiability”, Essays on Logic and Language 제1권(Flew 편집), 제117–130쪽을 보라. 법적 추론과 관련한 논의로는 Dewey, “Logical Method and Law,” Cornell Law Quarterly 제10권(1924); Stone, The Province and Function of Law, 제6장; Hart, “Theory and Definition in Jurisprudence,” Proceedings of the Aristotelian Society 보충권 제29권(1955), 제258–264쪽; “Positivism and the Separation of Law and Morals,” Harvard Law Review 제71권(1958), 제606–612쪽 참조.
129쪽. 형식주의(formalism)와 개념주의(conceptualism). 법학에서 이 용어들과 거의 유의어로 사용되는 표현으로는 ‘기계적 또는 자동적 법학(mechanical or automatic jurisprudence)’, ‘개념의 법학(jurisprudence of conceptions)’, ‘논리의 과도한 사용(excessive use of logic)’ 등이 있다. 이와 관련하여 Pound, “Mechanical Jurisprudence,” Columbia Law Review 제8권(1908); Interpretations of Legal History, 제6장 참조. 이러한 용어들로 어떤 결함 또는 폐해가 지적되는지는 항상 명확하지 않다. 이에 관해서는 Jensen, The Nature of Legal Argument, 제1장, 그리고 Honoré의 서평, Law Quarterly Review 제74권(1958), 제296쪽; Hart, 위에 언급한 Harvard Law Review 제71권, 제608–612쪽을 참조.
131쪽. 법적 기준과 구체적 규칙(Legal standards and specific rules). 이러한 두 가지 법적 통제 형태의 성격과 상호 관계에 대한 가장 통찰력 있는 일반적 논의는 Dickinson, Administrative Justice and the Supremacy of Law, 제128–140쪽에 있다.
131쪽. 행정 규칙 제정을 통한 법적 기준의 이행(Legal standards implemented by administrative rule-making). 미국에서는 Interstate Commerce Commission, Federal Trade Commission 등 연방 규제기관들이 ‘공정 경쟁(fair competition)’, ‘공정하고 합리적인 요율(just and reasonable rates)’ 등의 광범위한 법적 기준을 이행하기 위한 규칙을 제정한다. (Schwartz, An Introduction to American Administrative Law, 제6–18쪽, 33–37쪽 참조.) 영국에서도 이와 유사한 규칙 제정 기능이 행정부에 의해 수행되지만, 일반적으로 미국에서 익숙한 이해관계자에 대한 준사법적 심문(quasi-judicial hearing) 절차 없이 이루어진다. 예컨대, 1957년 Factories Act 제46조에 근거한 복지규정(Welfare Regulations), 같은 법 제60조에 의한 건축규정(Building Regulations)을 참조. 또한, 1947년 Transport Act에 따라 반대자의 의견을 청취한 후 ‘요금 체계(charges scheme)’를 결정할 수 있는 Transport Tribunal의 권한은 미국식 모델에 보다 근접해 있다.
132쪽. 주의의 기준(Standards of care). 주의의무(duty of care)의 구성요소에 대한 통찰력 있는 분석으로는 Learned Hand 판사의 판결문 US v. Carroll Towing Co. (1947), 159 F 2nd 169, 173쪽을 보라. 일반적인 기준을 구체적인 규칙으로 대체하는 바람직성에 대해서는 Holmes, The Common Law, 제3강, 제111–119쪽 참조. 이 견해에 대한 비판은 Dickinson, 앞의 책, 제146–150쪽에 제시되어 있다.
133쪽. 구체적 규칙에 의한 통제(Control by specific rules). 유연한 기준(flexible standards)보다는 엄격하고 고정된 규칙(hard and fast rules)이 적절한 통제 형태가 되는 조건에 대해서는 Dickinson, 앞의 책, 제128–132쪽, 제145–150쪽을 보라.
134쪽. 선례와 법원의 입법 활동(Precedent and the legislative activity of Courts). 영국법에서의 선례(precedent in English law)의 현대적 일반 설명으로는 R. Cross, Precedent in English Law (1961)을 보라. 본문에서 언급된 ‘협소화 과정(narrowing process)’의 잘 알려진 예시는 L. & S. W. Railway Co. v. Gomm (1880), 20 Ch.D. 562로, 이는 Tulk v. Moxhay (1848), 2 Ph. 774에서의 법리를 좁혀 적용하였다.
136쪽. 규칙 회의주의의 여러 유형(Varieties of rule-scepticism). 이 주제에 대한 미국 법학의 논의는 하나의 논쟁(debate)으로 읽을 때 특히 유익하다. 예컨대 Law and the Modern Mind (특히 제1장 및 부록 2, “Notes on Rule Fetishism and Realism”)에서의 Frank, The Bramble Bush에서의 Llewellyn의 논증은 다음과 같은 저작들을 배경으로 고려할 수 있다: Dickinson, “Legal Rules: Their Function in the Process of Decision,” University of Pennsylvania Law Review 제79권(1931); “The Law behind the Law,” Columbia Law Review 제29권(1929); “The Problem of the Unprovided Case,” Recueil d’Études sur les sources de droit en l’honneur de F. Geny, 제11권 제5장; Kantorowicz, “Some Rationalism about Realism,” Yale Law Review 제43권(1934).
139쪽. 실망한 절대주의자로서의 회의주의자(The sceptic as a disappointed absolutist). Miller, “Rules and Exceptions,” International Journal of Ethics 제66권(1956)을 보라.
140쪽. 규칙의 직관적 적용(Intuitive application of rules). Hutcheson, “The Judgement Intuitive”; “The Function of the ‘Hunch’ in Judicial Decision,” Cornell Law Quarterly 제14권(1928)을 보라.
141쪽. ‘헌법은 판사들이 말하는 바 그대로이다(The constitution is what the judges say it is).’ 이 표현은 미국의 Hughes 대법원장(Chief Justice Hughes)에게서 유래한 것으로 보이며, Hendel, Charles Evan Hughes and the Supreme Court (1951), 제11–12쪽 참조. 그러나 Hughes 자신의 저작인 The Defence Court of the United States (1966년판) 제37, 41쪽에서는 헌법 해석에 있어 개인의 정치적 견해로부터 독립된 판사의 의무를 강조하고 있다.
149쪽. 의회 주권에 대한 대안적 분석(Alternative analyses of the sovereignty of Parliament). H. W. R. Wade, “The Basis of Legal Sovereignty,” Cambridge Law Journal (1955)을 보라. 이 견해는 Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, 제4장과 제5장에서 비판받고 있다.
149쪽. 의회 주권과 신의 전능성(Parliamentary sovereignty and divine omnipotence). Mackie, “Evil and Omnipotence,” Mind, 1955년, 제211쪽 참조.
150쪽. 의회를 구속하는 것인가, 재정의하는 것인가(Binding or redefining Parliament). 이 구분에 관해서는 Friedmann, “Trethowan’s Case, Parliamentary Sovereignty and the Limits of Legal Change,” Australian Law Journal 제24권(1950); Cowen, “Legislature and Judiciary,” Modern Law Review 제15권(1952) 및 제16권(1953); Dixon, “The Law and the Constitution,” Law Quarterly Review 제51권(1935); Marshall, 앞의 책, 제4장을 보라.
151쪽. 1911년 및 1949년 의회법(Parliament Acts 1911 and 1949). 이들 법률이 위임입법(delegated legislation)의 형식을 허용한 것으로 해석하는 견해는 H. W. R. Wade, 위 저작 및 Marshall, 위 저작 제44–46쪽 참조.
152쪽. 1931년 *웨스트민스터 법령(Statute of Westminster), 제4조.* 해당 조항의 제정이 도미니언에 대한 입법권을 그들의 동의 없이 되돌릴 수 없는 방식으로 종결시킬 수 없다는 견해가 다수설이다. British Coal Corporation v. The King (1935), AC 500; Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 제5판, 제297–298쪽; Marshall, 위 저작 제146–147쪽 참조. 이에 반하여, “한 번 부여된 자유는 철회될 수 없다(Freedom once conferred cannot be revoked)”는 견해는 남아프리카 법원에서 Ndlwana v. Hofmeyr (1937), AD 229, 제237쪽에서 표현된 바 있다.
CHAPTER VII 제3판 주석
124–128쪽. 법의 개방적 직조(Open texture of law). 일반적인 논의로는 Avishai Margalit, “Open Texture” (1979), Meaning and Use 제3권 141쪽을 보라. 하트(Hart)가 ‘개방적 직조(open texture)’ 개념을 어떻게 사용하는지에 대해서는 Brian Bix, Law, Language, and Legal Determinacy (Oxford University Press, 1993), 제1장을 참조하라. 법의 불확정성(indeterminacy)의 다른 근원들에 대해서는 Kelsen, Pure Theory of Law, 제348–356쪽을 참조. 불확정성과 그에 따른 재량(discretion)에 대한 드워킨(Dworkin)의 비판은 Taking Rights Seriously 제31–39쪽, 제4장, 제13장과 A Matter of Principle (Harvard University Press, 1986), 제5장에서 볼 수 있다. 드워킨의 이러한 비판은 David Brink, “Legal Theory, Legal Interpretation and Judicial Review” (1988), Philosophy & Public Affairs 제17권 105쪽 및 Nicos Stavropoulos, “Hart’s Semantics” in Jules Coleman 편, Hart’s Postscript 중 특히 제88–98쪽에서 긍정적으로 평가된다. 반면에 Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory, 제2판 (Hart Publishing, 2005), 제7장에서는 이 비판을 수용하지 않는다.
128–134쪽. 일반 규칙과 개별 사안(General rules and particular cases). 규칙 기반 결정(rule-based decision-making)의 본질에 대해서는 David Lyons, Forms and Limits of Utilitarianism (Oxford University Press, 1965), Frederick Schauer, Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life (Oxford University Press, 1991), 특히 제5장, 그리고 Larry Alexander와 Emily Sherwin, The Rule of Rules: Morality, Rules, and Dilemmas of Law (Duke University Press, 2001), 제1장과 제2장을 참조하라.
128–129쪽. 전형적 사례(Paradigm cases). 전형적 사례가 수행하는 역할에 대한 하트의 이해를 옹호하는 논의로는 Timothy Endicott, Vagueness in Law (Oxford University Press, 2000), 제7장을 보라. 이에 반대하는 드워킨의 견해는 Law’s Empire, 제3장, 특히 제90–94쪽에 제시되어 있다. 이에 대한 응답으로는 Endicott, “Herbert Hart and the Semantic Sting” in Jules Coleman 편, Hart’s Postscript (Oxford University Press, 2001)을 보라.
129–130쪽. 형식주의(Formalism). ‘형식주의(formalism)’라는 용어는 다른 방식으로도 사용된다. 관련 논의로는 Martin Stone, “Formalism” in Jules Coleman and Scott Shapiro 편, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law (Oxford University Press, 2002)을 참조하라.
130–132쪽. 불확정성과 재량(Indeterminacy and discretion). 법은, 지적 가능한 법적 질문에 대해 하나의 고유한(unique) 정당한 해답을 제공하지 못할 때, 즉 법이 불완전할 때 불확정적(indeterminate)이다. 이는 어떤 사건이 ‘어렵다(hard)’는 것과 동일하지 않다. 후자의 경우는 유일한 정답이 존재하나 그 정답이 분명하지 않거나, 또는 이에 대한 이견이 있는 경우이다. 또한 이는 법이 실제로(인과적으로) 판결을 결정짓는다는 주장과도 다르다. 법은 전적으로 확정적일 수 있지만 판사가 그것을 알지 못하거나, 알고도 적용하지 않을 수 있다. 법의 확정성(legal determinacy)은 판결의 예측 가능성(decisional predictability)을 함의하지 않는다. (비교: Brian Leiter, “Legal Indeterminacy” (1995), Legal Theory 제1권 481쪽) 하트가 옹호하는 것은 법의 정당화적 불확정성(justificatory indeterminacy)이다. 이에 반대하는 입장은 Ronald Dworkin, “No Right Answer?” in P. M. S. Hacker and Joseph Raz 편, Law, Morality and Society, 그리고 Ronald Dworkin, “On Gaps in the Law” in Paul Amselek and Neil MacCormick 편, Controversies About Law’s Ontology (Edinburgh University Press, 1991)에서 제시된다. 이에 대한 옹호는 Joseph Raz, The Authority of Law, 제4장에서 찾을 수 있다.
131–133쪽. 규칙과 가변적 기준(Rules and variable standards). 이 지점에서 하트(Hart)는 규칙(rule)을 도입할 것인가 여부(whether)에 대해 논의하는 것이 아니라, 다양한 상황에 적합한 어떤 종류(kind)의 규칙이 존재할 수 있는지를 논의하고 있다. 미국의 법률가들은, 헨리 하트(Henry Hart, H. L. A. Hart와는 무관)와 앨버트 삭스(Albert Sacks)의 영향을 받아, 때때로 ‘규칙(rules)’과 ‘기준(standards)’을 구분하지만, H. L. A. Hart에게 기준(standards)은 규칙의 한 유형이다. 이 구분에 대해서는 Henry M. Hart and Albert Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (W. N. Eskridge, Jr. and P. P. Frickey 편집, Foundation Press, 1994) 139–141쪽, 그리고 Pierre J. Schlag, “Rules and Standards” (1985) UCLA Law Review 제33권 379쪽을 참조하라. 마찬가지로, 흔히 ‘원칙(principles)’이라 불리는 것들도 하트의 규칙 개념에 포함되며, 그는 드워킨(Dworkin)이 Taking Rights Seriously 제22–28쪽에서 설정한 것과 같은 규칙과 원칙 간의 범주적 구분을 거부한다. 이에 대한 하트의 입장은 Postscript 제261–263쪽에 언급되어 있다. 관련 논의로는 Joseph Raz, “Legal Principles and the Limits of Law” (1972) Yale Law Journal 제81권 823쪽, Larry Alexander and Ken Kress, “Against Legal Principles” (1997) Iowa Law Review 제82권 739쪽을 참조하라.
134–135쪽. 선례(Precedent). 이 주제에 관한 문헌은 매우 풍부하다. 참고문헌으로는 다음을 보라: A. W. B. Simpson, “The Common Law and Legal Theory” in A. W. B. Simpson 편, Oxford Essays in Jurisprudence; Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously 제110–123쪽; Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory (수정판, Oxford University Press, 1994); Laurence Goldstein 편, Precedent in Law (Oxford University Press, 1987); Stephen Perry, “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law” (1987) Oxford Journal of Legal Studies 제7권 215쪽; Frederick Schauer, “Precedent” (1987) Stanford Law Review 제39권 571쪽; Susan Hurley, “Coherence, Hypothetical Cases, and Precedent” (1990) Oxford Journal of Legal Studies 제10권 221쪽; Larry Alexander, “Precedent” in Dennis Patterson 편, A Companion to the Philosophy of Law and Legal Theory (Blackwell, 1996); Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent (Cambridge University Press, 2008).
136–141쪽. 규칙회의주의의 다양한 유형들(Varieties of rule scepticism). 하트의 관련 에세이로는 “American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream” (Essays in Jurisprudence and Philosophy, 제4장)이 있다. 하트의 저작 이후 등장한 가장 저명한 규칙회의주의자(rule-sceptics)는 미국의 ‘비판법학(Critical Legal Studies, CLS)’ 운동의 법학자들이었다. 철학적으로는 덜 정교하지만 영향력 있는 논의로는 Roberto Unger, The Critical Legal Studies Movement (Harvard University Press, 1986), 특히 제1–14쪽, 그리고 Duncan Kennedy, A Critique of Adjudication [fin de siècle] (Harvard University Press, 1997)를 들 수 있다. 초기 CLS 문헌에 대한 비판적 논의는 Ken Kress, “Legal Indeterminacy” (1989) California Law Review 제77권 283쪽을 참조하라. 또한 John Finnis, “On the Critical Legal Studies Movement”, 그의 Philosophy of Law 제13장, Andrew Altman, Critical Legal Studies: A Liberal Critique (Princeton University Press, 1990)도 보라. Brian Leiter는 “Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered”, 그의 Naturalizing Jurisprudence (Oxford University Press, 2007) 제2장에서 하트의 규칙회의주의 유형을 다룬다.