X. 국제법(INTERNATIONAL LAW)

1. 의심의 원천(SOURCES OF DOUBT)

본서에서 중요한 위치를 부여한 일차 규칙(primary rules)과 이차 규칙(secondary rules)의 결합이라는 개념은, 법이론 내 양극단 사이의 중용(median)으로 간주될 수 있다. 법이론은 종종 법을 이해하는 열쇠를 단순한 ‘명령과 그에 따른 위협(order backed by threats)’이라는 개념에서 찾으려 하거나, 반대로 도덕성(morality)이라는 복잡한 개념에서 찾으려 해왔다. 법은 이 두 개념 모두와 분명 여러 유사점과 연관성을 지니고 있지만, 우리가 살펴보았듯이, 이러한 연관성을 과장함으로써 법을 다른 사회통제 수단들과 구별하는 고유한 특성들을 가리는 위험이 항상 존재해 왔다. 우리가 중심적 개념으로 채택한 이 규칙의 결합 개념은, 법과 강제력(coercion), 도덕성 간의 복합적 관계를 있는 그대로 파악할 수 있게 해주며, 이러한 관계들이 과연 어떤 의미에서, 그리고 어떤 조건에서 필연적인 것인지 다시 숙고할 수 있도록 해주는 장점을 지닌다.

일차 규칙과 이차 규칙의 결합 개념이 이러한 장점을 지닌다는 점, 그리고 이 규칙 구조의 존재를 ‘법체계(legal system)’라는 표현이 적용될 수 있는 충분조건(sufficient condition)으로 다루는 것이 통상적인 용례(usage)와 부합한다는 점에도 불구하고, 우리는 ‘법(law)’이라는 단어가 반드시 이러한 개념으로 정의되어야 한다고 주장하지는 않았다. 우리는 ‘법(law)’이나 ‘법적(legal)’이라는 단어의 사용을 이 방식으로 식별하거나 규율해야 한다고 주장하지 않기에, 본서는 이 표현들의 사용을 위한 규칙(rule)이나 규칙들의 체계를 제시하려는 정의(definition)가 아니라, ‘법’이라는 개념(concept)에 대한 해명(elucidation)을 목표로 한다. 이러한 목적에 따라, 우리는 앞 장에서 독일의 판례들이 제기한 주장을 고찰하였다. 해당 판례들은, 비록 일정한 일차 및 이차 규칙 체계에 속해 있음에도 불구하고, 그 규칙들이 도덕적으로 부당하다는 이유로 ‘유효한(valid)’ 법이라는 명칭을 부여받지 말아야 한다고 주장하였다. 우리는 궁극적으로 이 주장을 기각하였다. 그러나 그 이유는 그러한 규칙들이 그 체계에 속한다면 반드시 ‘법’으로 불려야 한다는 관점과 충돌하기 때문도 아니었고, 통례적 용법과 상충하기 때문도 아니었다. (p. 214) 오히려 우리는, 도덕적으로 부당한 규칙들을 배제함으로써 유효한 법의 범위를 인위적으로 좁히려는 시도가 이론적 탐구나 도덕적 숙고의 진전에 기여하지 못한다고 비판하였다. 이러한 목적을 위해서는, 도덕적으로 부당하더라도 규칙을 법으로 간주할 수 있도록 해주는 보다 넓은 개념이 통례적 사용과도 부합하며, 검토 결과 충분히 적절하다는 것이 입증되었다.

국제법(international law)은 이와 반대의 경우를 제시한다. 지난 150년 동안의 용례에 따르면 국제법을 ‘법’이라 부르는 데 큰 무리는 없으나, 국제 입법기관(international legislature), 강제적 관할권을 지닌 법원(courts with compulsory jurisdiction), 중앙 조직화된 제재 기관(centrally organized sanctions)이 부재하다는 점은 법이론가들로 하여금 의문을 품게 하였다. 이러한 제도적 결핍은 국가 간의 규칙들이, 개인 사회에서 발견되는 단순한 일차 의무 규칙(primary rules of obligation)의 형태와 유사하게 되며, 이는 우리가 발전된 법체계와 대비시키는 사회 구조의 원형이다. 우리가 이후에 보여줄 바와 같이, 국제법은 입법기관과 법원을 구성하는 이차 규칙들(change와 adjudication의 규칙)뿐 아니라, 법의 ‘원천(sources)’을 명시하고 그 규칙들을 식별할 수 있는 일반 기준을 제공하는 승인 규칙(rule of recognition)까지도 결여하고 있다는 주장이 가능하다. 이러한 차이점들은 매우 두드러지며, “국제법은 정말로 법인가?”라는 질문을 무시할 수 없게 만든다. 그러나 이 경우에도 우리는, 다수의 이들이 품는 의심을 단순히 기존 용례를 환기시켜 해소하려 하지도 않을 것이며, 일차 및 이차 규칙의 결합이 ‘법체계’라는 표현의 타당한 사용을 위한 필요충분조건(necessary and sufficient condition)이라는 전제 위에서 의심을 확인하지도 않을 것이다. 우리는 오히려, 그 의심들이 지닌 구체적 성격을 면밀히 탐구하고, 앞서의 독일 판례처럼, ‘국제법(international law)’이라는 보다 넓은 통례적 사용이 어떤 실천적(practical) 또는 이론적(theoretical) 목적을 방해하는지 여부를 질문할 것이다.

비록 국제법의 성격에 관한 이 문제를 단 하나의 장에서만 다루겠지만, 일부 저자들은 이보다도 더 간단히 다루자는 제안을 해왔다. 이들에게는 “국제법은 정말로 법인가?”라는 질문이 단지 사소한 언어의 의미 문제에 불과한 것인데, 이를 사물의 본질에 관한 (p. 215) 진지한 질문으로 오해한 결과라고 여겨진다. 국제법과 국내법(municipal law)을 구분하는 사실(facts)들은 명확하고 널리 알려져 있으므로, 해결해야 할 유일한 문제는 우리가 기존의 언어 관행을 유지할 것인지, 아니면 이를 벗어날 것인지 여부라는 것이다. 그리고 이는 각 개인이 스스로 결정할 문제로 간주된다. 그러나 이러한 ‘간단한 해결책(short way)’은 지나치게 간단하다. 확실히, 법이론가들이 ‘법(law)’이라는 단어를 국제법에까지 확장하여 적용하기를 주저해 온 이유들 가운데는, 매우 단순하거나 심지어 터무니없는 관점―서로 매우 다른 것들에 동일한 용어를 적용하는 것을 정당화하는 것이 무엇인지에 대한―도 일부 작용하였다. 일반적인 분류어(classifying terms)의 확장은 다양한 원리에 따라 이루어질 수 있음에도, 법이론에서는 이러한 원리들이 자주 간과되어 왔다. 그럼에도 불구하고, 국제법에 대한 의심의 원천들은 단순히 단어 사용에 대한 오해에 그치지 않으며, 훨씬 더 심층적이고 흥미로운 문제들에 뿌리를 두고 있다. 더불어, ‘기존 관행을 유지할 것인가 아니면 이를 벗어날 것인가?’라는 선택지는 유일한 대안이 아니다. 그 외에도, 기존의 용법을 실질적으로 이끌어온 원리들(principles)을 명시하고, 이를 비판적으로 검토하는 선택지도 존재한다.

이러한 ‘간단한 해결책’은 우리가 고유명사(proper name)에 대해 논의하고 있을 경우에는 적절했을지도 모른다. 누군가 ‘런던(London)’이라는 지명이 정말(really) 런던인가를 묻는다면, 우리는 단지 그 명명 관행(convention)을 상기시키고, 그가 이를 따르거나 자기 입맛에 맞는 다른 이름을 선택하게 두는 수밖에 없다. 이 경우에 ‘런던이라는 이름이 어떤 원리에 따라 붙여졌는가, 그 원리가 정당한가’를 묻는 것은 부조리할 것이다. 이는 고유명사의 할당이 단지(only) 임의적(ad hoc) 관행에 의존하기 때문이다. 반면, 어떤 진지한 학문 분야에서 일반적 용어(general terms)의 확장은 반드시 일정한 원리나 근거(rationale)를 전제로 하며, 그것이 즉각적으로 명확하지 않을 수는 있어도 존재하지 않는 법은 없다. 현재와 같은 경우에 “우리는 그것을 법이라고 부르고 있지만, 그것이 정말 법인가?”라고 의문을 제기하는 사람들은, 명확하지는 않지만, 실질적으로는 그 원리를 명확히 하고 그 자격(credentials)을 검토할 것을 요구하고 있는 것이다.

우리는 국제법의 법적 성격에 대한 의심의 주요한 원천 두 가지를 살펴보고, 그와 관련하여 법이론가들이 이를 해결하기 위해 취해온 논변들을 고찰할 것이다. (p. 216) 이 두 형태의 의심은 모두 국제법을 국내법과 비교하면서 생겨나며, 국내법은 ‘법이 무엇인지’에 대한 명료한 기준 사례로 간주된다. 첫 번째 의심은, 법이란 본질적으로 위협에 의해 뒷받침되는 명령이라는 관념(conception)에 깊이 뿌리를 두고 있으며, 국제법의 규칙들(rules)의 성격을 국내법의 그것과 대조시킨다. 두 번째 형태의 의심은, 국가(state)는 본질적으로 법적 의무(legal obligation)의 수범자(subject)가 될 수 없다는 모호한 믿음에서 기원하며, 국제법의 수범자들(subjects)의 성격을 국내법의 그것과 대조시킨다.

2. 의무와 제재(OBLIGATIONS AND SANCTIONS)

우리가 여기서 고찰할 의문들은 국제법 교과서의 서문에서 흔히 “국제법이 어떻게 구속력을(binding) 가질 수 있는가?”라는 질문의 형태로 제기된다. 하지만 이와 같은 방식의 질문에는 다소 혼란스러운 측면이 있다. 우리는 본격적인 논의에 앞서, 그보다 더 근본적인 선결문제를 다루어야 하며, 그에 대한 답변은 결코 자명하지 않다. 그 선결문제란 다음과 같다. 전체적인 법체계에 대해 그것이 “구속력을 가진다(binding)”고 말할 때, 과연 무슨 의미인가? 어떤 특정한 법체계의 규칙이 특정한 사람에게 구속력을 가진다고 말하는 진술은, 법률가들에게는 익숙하며 그 의미도 비교적 명확하다. 이 진술은 다음과 같이 바꿔 말할 수 있다. 즉, 해당 규칙은 유효한(valid) 규칙이며, 그에 따라 해당 인물은 어떤 의무(obligation) 또는 책무(duty)를 지닌다. 이와 별개로, 더 일반적인 형태의 진술이 사용되는 상황들도 존재한다. 우리는 특정한 개인에게 어떤 법체계가 적용되는지에 대해 의문을 품을 수 있다. 이러한 의문은 ‘국제사법(conflict of laws)’이나 ‘국제공법(public international law)’의 맥락에서 발생한다. 전자의 경우, 우리는 어떤 특정한 거래에 대해 어떤 사람에게 프랑스법 또는 영국법 중 어느 법이 구속력을 가지는지 물을 수 있으며, 후자의 경우에는 예를 들어 적국에 점령된 벨기에(Belgium)의 주민들이 망명정부가 주장하는 벨기에법에 따라야 하는지, 아니면 점령 세력이 발령한 포고령에 따라야 하는지를 물을 수 있다. 그러나 이 두 경우 모두, 해당 질문은 어떤 법체계(국내법 또는 국제법) 내부에서(within) 제기되는 법적 질문이며, 해당 법체계의 규칙이나 원칙을 참조하여 해결된다. 이러한 질문들은 규칙의 일반적 성격을 문제 삼는 것이 아니라, 특정한 사람이나 상황에 (p. 217) 규칙이 적용(applicability)되는 범위를 묻는 것이다. 이에 비해, “국제법은 구속력을 가지는가(Is international law binding)?” 또는 “국제법은 어떻게 구속력을 가질 수 있는가?”, “무엇이 국제법을 구속력 있게 만드는가?”라는 질문은 전혀 다른 차원의 문제를 제기한다. 그것은 규칙의 적용범위가 아니라, 국제법 일반의 법적 지위(legal status) 자체에 대한 의문을 표현한다. 보다 솔직하게 표현하자면, 그 질문은 다음과 같다. “이러한 규칙들이 과연 의미 있고 진실되게 ‘의무(obligation)’를 발생시킨다고 말할 수 있는가?” 국제법에 대한 이러한 회의의 한 원천은, 국제법 체계에 중앙 조직화된 제재기관(centrally organized sanctions)이 부재하다는 사실이다. 이는 국제법이 법적 의무의 전형(paradigm of legal obligation)으로 간주되는 국내법과 비교되어 비판을 받는 지점이다. 여기에서 논증은 간단하게 전개된다. 즉, 만약 이러한 이유로 인해 국제법의 규칙들이 ‘구속력이 없다’면, 그것들을 ‘법(law)’이라고 진지하게 분류하는 것은 정당화될 수 없다는 것이다. 일반 언어 사용(conventional speech)이 아무리 관대하다 해도, 이 정도의 차이는 무시할 수 없다. 결국, 법의 본질에 대한 모든 이론적 사유는, 법이 존재한다는 사실이 일정한 행위를 의무화(obligatory) 한다는 전제에서 출발한다.

우리는 이 논증을 고찰하면서, 국제법 체계에 관한 모든 사실관계에서 회의론자에게 유리한 가정을 받아들일 것이다. 즉, 국제연맹(League of Nations)의 규약(Covenant) 제16조나 유엔 헌장(United Nations Charter) 제7장을 통해, 국제법에 국내법의 제재와 동일한 기능을 하는 어떤 제도가 도입된 바는 없다고 간주한다. 한국전쟁(Korean War)이나 수에즈 사태(Suez incident)로부터 어떤 교훈을 끌어낼 수 있다 해도, 실질적인 법 집행 수단은 유엔 안전보장이사회의 거부권(veto)으로 인해 마비될 가능성이 높고, 따라서 그것들은 문서상에만 존재한다고 할 수 있다.

국제법에 조직화된 제재가 없다는 이유로 그것이 구속력을 가지지 않는다고 주장하는 것은, 법이란 본질적으로 위협에 의해 뒷받침되는 명령(order backed by threats)이라는 이론 속에서 ‘의무(obligation)’를 분석한 방식에 암묵적으로 동의하는 것이다. 이 이론은, 앞서 논의한 바와 같이, ‘의무가 있다(having an obligation)’ 혹은 ‘구속된다(being bound)’는 것을 “불복종 시 위협된 제재나 처벌을 당할 가능성이 있다”는 의미로 동일시한다. 그러나 우리는 이미 논증했듯, 이러한 동일시는 법적 사유와 담론 전체에서 (p. 218) ‘의무(obligation)’와 ‘책무(duty)’ 개념이 수행하는 역할을 왜곡한다. 실제로는, 제재가 효과적으로 조직되어 있는 국내법에서도, 우리는 제3장에서 제시한 다양한 이유들에 따라, 다음 두 가지를 엄격히 구분해야 한다: “나는 (또는 너는) 불복종할 경우 제재를 당할 가능성이 있다”는 외적 예측 진술(external predictive statement)과 “나는 (또는 너는) 그렇게 행동해야 할 의무가 있다”는 내적 규범 진술(internal normative statement)은 전혀 다른 것이다. 이 두 번째 진술은 특정한 사람의 상황을, 행위지침으로 받아들여진 규칙의 관점에서 평가한다. 물론 모든 규칙이 의무나 책무를 발생시키는 것은 아니다. 그러나 일반적으로 그러한 규칙들은 사적 이익의 일정한 희생을 요구하며, 준수를 위한 강력한 기대(compliance pressure)와 일탈에 대한 지속적인 비판을 동반한다. 그렇지만 우리가 이러한 예측적 분석과, 그것의 전제가 되는 ‘법이란 위협에 의한 명령’이라는 개념으로부터 자유로워진다면, 조직화된 제재가 존재해야만 규범적 의미의 의무가 성립한다는 식의 제한은 정당화될 수 없다.

하지만 보다 설득력 있는 형태의 논증도 고려해보아야 한다. 이는 의무(obligation)를 위협된 제재의 가능성으로 정의하지는 않지만, 다음과 같은 점을 지적한다. 우리가 앞서 강조했듯, 국내법 체계에는 다음과 같은 조항들이 정당화 가능하게 필수적(necessary)이라 불린다. 예컨대, 자유로운 폭력 행사 금지를 명하는 일차 의무 규칙(primary rules of obligation)과, 이러한 규칙들을 위반했을 때 공식적 제재(official use of force)가 가능하도록 규정하는 규칙들이 그러하다. 그렇다면, 이러한 규칙들과 그것들을 뒷받침하는 제재가 국내법에서 필수적이라면, 국제법에서도 마찬가지로 필수적이지 않은가? 이러한 주장은, ‘binding’이나 ‘obligation’이라는 단어의 의미로부터 직접 도출되지 않더라도, 여전히 설득력을 가질 수 있다.

이 논증에 대한 답변은 인간 존재와 그 환경에 대한 기본적 진실, 즉 국내법의 지속적인 심리적·물리적 배경으로 구성된 조건들 속에 있다. 개인들이 살아가는 사회에서는, 신체적 힘과 취약성에서 대체로 동등하며, 물리적 제재는 필요할 뿐 아니라 가능하다. 이는 자발적으로 법의 구속에 따르려는 자들이, 그러한 제재가 없다면 법을 무시하면서 타인의 준수로부터 이익만 얻으려는 악의적 행위자들(malefactors)의 희생양이 되지 않기 위해 필요하다. 개인들이 서로 가까이 살아가는 환경에서는, (p. 219) 공개적인 공격뿐 아니라 교묘한 방식의 피해까지도 발생할 가능성이 크고, 탈출의 여지도 상당하므로, 간단한 사회 형태를 제외하고는 단순한 자연적 억제 요소(natural deterrents)만으로는, 법을 지키기에는 너무 악하거나, 어리석거나, 약한 자들을 통제하기에 부족하다. 그러나 동시에, 일정한 동등성과 자발적 협력의 이점으로 인해, 악의적 행위자들의 연합이 법 유지에 협력하는 이들의 연합보다 더 강력해질 가능성은 적다. 이러한 조건은 국내법의 배경을 이루며, 이 환경에서는 악의적 행위자들에 대한 제재가 비교적 적은 위험으로 실현 가능하며, 제재의 위협은 자연적 억제 요소를 보완한다. 그러나 이러한 단순한 상식들이 개인들에 대해서는 성립하더라도, 국가(states)에는 성립하지 않는다. 즉, 국제법의 사실적 배경은 국내법과 매우 다르므로, 제재가 국제법에 필수적인 것도 아니고, 실현 가능하고 안전한 수단도 아니다.

이는 국가 간의 침략은 개인 간의 침략과 매우 다르기 때문이다. 국가 간 폭력의 사용은 공개적(public)이어야 하며, 국제 경찰력(international police force)이 존재하지 않는 상황에서도, 그 행위가 단순히 침략자와 피해자 사이의 문제로 남을 가능성은 거의 없다. 전쟁을 시작한다는 것은, 가장 강한 국가에게조차도, 예측할 수 없는 결과를 감수해야 하는 모험이다. 더구나 국가 간에는 힘의 불균형이 존재하기 때문에, 국제 질서 유지에 협력하는 국가들의 결합된 힘이 침략을 유혹받는 국가들보다 우세하다고 보장할 수도 없다. 따라서 제재의 조직과 사용은 막대한 위험을 수반할 수 있고, 그 위협은 자연적 억제 요소에 큰 도움이 되지 않을 수 있다. 이러한 상이한 사실적 배경 속에서, 국제법은 국내법과는 다른 형태로 발전해왔다. 현대 국가의 국민 사이에서는, 범죄에 대한 조직화된 억제와 처벌이 없으면, 폭력과 절도가 일상적으로 벌어질 것이다. 그러나 국가 간의 경우에는, 참혹한 전쟁 사이에 오랜 평화의 시기가 존재해왔다. 이러한 평화는 (p. 220) 전쟁의 위험성과 이해득실, 그리고 국가 간 상호 의존성에 비추어 볼 때 오직 합리적으로 기대될 수 있는 것이며, 그러한 평화 상태는 중앙기관의 집행 조항이 없는 국내법의 규칙들과는 다른 규칙들에 의해 규율될 가치가 있다. 그럼에도 불구하고, 이러한 규칙들은 의무적인 것(obligatory)으로 여겨지며, 준수에 대한 일반적 압력이 존재한다. 권리 주장(claims)과 승인(admissions)은 이들 규칙에 근거하고, 규칙의 위반은 보상(compensation) 요구뿐 아니라 보복조치(reprisals)와 대응조치(counter-measures)를 정당화한다고 여겨진다. 규칙이 무시될 때에도, 그러한 위반은 ‘구속력이 없었기 때문’이라는 식으로 표현되지 않는다. 오히려 위반 사실 자체를 은폐하려는 시도가 나타난다. 물론 이러한 규칙들이 국가들이 전쟁을 감수할 의지가 없는 사안에 대해서만 효과를 가진다고 말할 수도 있다. 이는 국제법 체계의 중요성과 인류에 대한 그 가치에 부정적인 함의를 줄 수도 있다. 그러나 그럼에도 불구하고 그러한 규칙들이 일정 수준의 효과성을 발휘하고 있다는 점은, 다음과 같은 주장의 오류를 보여준다. 즉, 국내법에서 조직화된 제재가 필요하다는 사실로부터, 매우 다른 사실적 환경을 가진 국제법에 제재가 없으면 그것은 의무를 부과하지 않으며, 구속력도 없고, 법이라 불릴 가치도 없다는 결론이 도출될 수 있다는 주장은, 단순한 논리적 추론으로 성립될 수 없다.

3. 의무와 국가의 주권(OBLIGATION AND THE SOVEREIGNTY OF STATES)

영국(Great Britain), 벨기에(Belgium), 그리스(Greece), 소련(Soviet Russia) 등은 국제법상 권리와 의무(rights and obligations)를 가지며, 따라서 국제법의 수범자(subjects)에 속한다. 이들은 일반인이 독립국가(independent state)로 간주하고, 법률가는 ‘주권국가(sovereign state)’로 승인(recognize)할 국가들의 예시일 뿐이다. 국제법이 의무(obligatory)의 성격을 가진다는 점에 대해 끊임없이 제기되는 혼란의 주요 원천 중 하나는, 주권적(state is sovereign)인 국가가 국제법에 의해 ‘구속받는다(bound)’거나 의무(obligation)를 가진다는 사실을 받아들이거나 설명하는 데서 느껴지는 어려움이다. 이러한 형태의 회의론은, 국제법이 제재(sanction)를 결여하고 있기 때문에 구속력이 없다고 보는 주장보다, 어떤 의미에서는 더 극단적이다. 왜냐하면 후자의 경우에는 언젠가 국제법에 제재 체계가 도입되면 문제는 해결될 수 있지만, 현재의 주장은 다음과 같은 근본적 모순(radical inconsistency)에 기반하고 있기 때문이다. 즉, 국가가 동시에 ‘주권적’이면서도 ‘법의 수범자(subject to law)’가 될 수 있다는 개념 자체에 모순이 있다는 것이다.

이러한 비판을 검토하기 위해서는, 주권(sovereignty) 개념을 면밀히 분석해야 하며, (p. 221) 이 개념은 국가 내부의(within) 입법부나 특정 요소나 인물에 적용되는 것이 아니라, 국가(state) 그 자체에 적용된다. 주권적(sovereign)이라는 단어가 법이론(jurisprudence) 속에서 등장할 때마다, 그것은 종종 법 위에 존재하며, 그 말이 곧 법이 되는 인물—즉, 하위자(inferior) 또는 수범자(subject)에 대해 군림하는 인물—이라는 관념과 연결되곤 한다. 이 책의 초반 장들에서 보았듯이, 이와 같은 매혹적인 관념은 국내법(municipal law)의 구조를 이해하는 데 있어 매우 나쁜 안내자이며, 국제법 이론에 있어서도 더욱 큰 혼란의 원인이 되어왔다. 물론 국가를 그러한 방식으로—마치 일종의 ‘초인(Superman)’으로—상상하는 것이 가능하긴(possible) 하다. 즉, 본질적으로 법을 초월한 존재이면서, 자국민에게는 법의 원천이 되는 존재로 여기는 것이다. 16세기 이후 “국가란 곧 나다(L’état c’est moi)”라는 상징적 동일시는 이와 같은 사유를 부추겼으며, 이는 정치이론과 법이론 모두에 의심스러운 영향을 미쳐왔다. 그러나 국제법을 이해하기 위해서는 이러한 연상을 벗어나는 것이 중요하다. ‘국가(a state)’라는 표현은, 그 자체로 본질적으로 혹은 ‘본성상(naturally)’ 법의 외부에 있는 인물이나 사물을 지칭하는 명칭이 아니다. 오히려 두 가지 사실을 지칭하는 방식일 뿐이다. 첫째, 일정한 영토에 거주하는 인구가 입법부, 법원, 그리고 일차 규칙(primary rules)이라는 고유한 구조를 갖춘 법체계(legal system)가 마련한 질서 있는 정부(government) 하에 존재한다는 사실, 둘째, 그 정부가 일정한 정도의 독립성(independence)을—비록 모호하게 정의되었더라도—향유한다는 사실이다.

물론 ‘국가(state)’라는 단어 자체에도 상당한 모호성(vagueness)이 내포되어 있지만, 위에서 언급한 설명은 그 핵심 의미를 드러내기에 충분하다. 예를 들어, 영국이나 브라질, 미국이나 이탈리아와 같은 국가는—임의적 예시로 보더라도—그 영토 밖의 어떤 권위나 인물로부터도 법적·사실적 통제를 거의 받지 않으며, 국제법상 ‘주권국가(sovereign state)’로 분류된다. 반면, 연방(federal union)에 속한 개별 주(state)—예컨대 미국의 주(state)—는 다양한 방식으로 연방정부와 연방헌법의 권위와 통제에 종속된다(subject to). 그러나 이들 연방 주들조차도 잉글랜드의 카운티(county)와 같은 단위에 비하면 상당한 독립성을 유지하고 있으며, 후자의 경우에는 ‘국가(state)’라는 용어 자체가 전혀 사용되지 않는다. 카운티는 해당 지역에 대해 일정한 입법 기능을 수행하는 지방의회를 가질 수 있지만, 그 권한은 의회의 권한에 철저히 종속되며, (p. 222) 일부 사소한 경우를 제외하면, 그 지역은 국가의 다른 지역과 동일한 법률과 정부에 따라 규율된다.

이러한 극단적 사례들 사이에는, 질서 있는 정부를 보유한 영토 단위(territorial units) 사이에 존재하는 다양한 유형과 정도의 종속성과 독립성의 스펙트럼이 존재한다. 식민지(colonies), 보호령(protectorates), 속령(suzerainties), 신탁통치지역(trust territories), 연합(confederations) 등은 이 관점에서 볼 때 흥미로운 분류 문제를 제기한다. 대부분의 경우, 하나의 단위가 다른 단위에 종속되어 있다는 사실은 법적 형식으로 표현된다. 즉, 종속 단위의 영토에서 ‘법’으로 작용하는 규칙은, 적어도 일부 사안에 있어서는, 결국 다른 단위에서 이루어진 입법 행위(law-making operations)에 따라 결정된다.

어떤 경우에는 종속된 영토의 법체계(legal system)가 그 종속성을 전혀 반영하지 않을 수도 있다. 이러한 경우는 두 가지 유형으로 나타날 수 있다. 하나는 해당 영토가 형식상 독립되어 있지만, 실질적으로는 외부로부터 꼭두각시(puppet)를 통해 통치되고 있는 경우이며, 다른 하나는 해당 영토가 내정(internal affairs)에 대해서는 실질적인 자치권(autonomy)을 보유하고 있으나, 외교(external affairs)에 대해서는 다른 국가에 의존하고 있으며, 그 외교적 종속성이 자국의 국내법(domestic law)상 표현될 필요가 없는 경우이다. 이처럼 하나의 영토 단위가 다른 단위에 대해 갖는 종속성은 독립성이 제한되는 유일한 방식이 아니다. 그 제한 요인은 다른 영토 단위의 권력이나 권위가 아니라, 상호 독립적인 여러 단위들에 영향을 미치는 국제적 권위(international authority)일 수도 있다. 다양한 형태의 국제 권위를 상상할 수 있으며, 그에 상응하여 국가의 독립성(independence)에 대한 다양한 제약이 가능하다. 그 예시는 다음과 같다: 모든 국가의 내정과 외교를 규율할 법적 한계 없는 권한(legally unlimited powers)을 가진, 영국 의회(British Parliament)를 모델로 한 세계 입법기관(world legislature); 특정한 사안에 대해서만 법적 관할권(legal competence)을 가지거나, 구성 단위의 특정 권리를 보장하는 한도에서만 권한이 제한되는, 미국 의회(Congress)를 모델로 한 연방 입법기관(federal legislature); 일반적으로 수용된 규칙들(rules generally accepted)만이 법적 통제로 작용하는 체제; 마지막으로, 계약적 또는 자기부과적(self-imposed)인 형태만이 유일하게 인정되는 의무(obligation)의 체제—즉, 국가의 독립성은 오직 자국의 행위에 의해서만 법적으로 제한되는 체제.

이러한 가능성의 범위를 고찰하는 것은 유익하다. 왜냐하면 단지 다양한 유형과 (p. 223) 정도의 종속성과 독립성이 존재할 수 있음을 인식하는 것만으로도, 다음과 같은 주장에 대한 반론의 단초를 제공하기 때문이다. 즉, 국가들이 주권적(sovereign)이므로 국제법의 수범자(subject)가 “될 수 없다(cannot)”거나, “오직 특정한 형태의 국제법에 의해서만 구속“될 수 있다(can)”는 주장 말이다. 여기서 ‘주권적’이라는 단어는 단지 ‘독립적(independent)’이라는 의미일 뿐이며, 그것 역시 부정적 개념(negative in force)이다. 즉, 주권국가란 어떤 유형의 통제(control)도 받지 않는(not) 국가이고, 주권이란 자율적으로 행동할 수 있는 영역을 의미한다. 우리가 앞서 본 것처럼, ‘국가(state)’라는 단어 자체의 의미에는 일정 정도의 자율성(autonomy)이 내포되어 있다. 그러나 이 자율성이 반드시 무제한“이어야 한다(must)”거나, 오직 특정 유형의 의무(obligation)에 의해서만 제한“될 수 있다(can)”는 주장은, 기껏해야 ‘국가는 그 외의 모든 제약으로부터 자유로워야 한다’는 주장의 단언이며, 최악의 경우에는 어떠한 근거도 없이 반복되는 독단(dogma)에 불과하다. 실제로 국가들 사이에 어떤 형태의 국제 권위가 존재한다면, 그만큼 국가의 주권은 제한되며, 그 제한의 범위는 해당 규칙들(rules)이 허용하는 한도에 따른 것이다. 따라서 어떤 국가가 주권적(sovereign)인지, 그리고 그 주권의 범위가 얼마인지를 알기 위해서는, 먼저 해당 규칙들이 무엇인지를 알아야 한다. 이는 마치 한 영국인 또는 미국인이 자유로운지, 그리고 그의 자유의 범위가 어느 정도인지를 파악하기 위해서는, 영국법 또는 미국법이 무엇인지를 먼저 알아야 하는 것과 같다. 국제법의 규칙들은 실제로 여러 측면에서 모호(vague)하고 서로 충돌(conflicting)하기 때문에, 국가에게 남겨진 독립성의 영역에 관한 의문은 국내법 하에서 시민의 자유 범위에 관한 의문보다 훨씬 크다. 그럼에도 불구하고, 이러한 어려움은 다음과 같은 선험적(a priori) 논증을 정당화하지는 않는다. 즉, 국제법의 일반적 성격은—국제법 자체를 참조하지도 않은 채—국가가 본래 절대적 주권(absolute sovereignty)을 가진다고 가정함으로써 도출될 수 있다는 주장은 오류다.

여기서 주목할 점은, ‘주권(sovereignty)’이라는 개념을 비판 없이 사용하는 태도가, 국내법 이론과 국제법 이론 모두에 유사한 혼란을 퍼뜨려 왔으며, 양자 모두에 유사한 수정이 필요하다는 점이다. 이 개념의 영향 아래 우리는 다음과 같이 믿게 된다: 모든 국내법 체계에는 법적 제한을 받지 않는 주권 입법자(legally unlimited sovereign legislator)가 반드시 존재해야 한다(must); 마찬가지로, 국제법은 국가는 오직 스스로에 의해서만 법적으로 제한될 수 있는 존재이므로 반드시 특정한 성격을 가져야 한다(must)는 믿음도 같은 영향의 산물이다. 양 경우 모두, ‘법적으로 무제한적인 주권자’의 존재가 필연적이라고 믿는 것은, 실제 규칙을 검토해보기도 전에 선입적으로 판단(prejudging)하는 (p. 224) 것이다. 국내법의 경우 물어야 할 질문은 다음과 같다. “이 체계에서 인정되는 최고 입법권(supreme legislative authority)의 범위는 무엇인가?” 국제법의 경우에는 이렇게 묻는 것이 적절하다. “규칙들이 국가에 허용하는 최대 자율성(maximum area of autonomy)의 범위는 무엇인가?”

따라서 현재의 비판에 대한 가장 간단한 대답은, 그 비판이 질문이 제기되어야 할 순서를 전도(inverts the order)시켰다는 것이다. 국가들이 어떤 주권(sovereignty)을 가지는지는, 국제법의 형태가 무엇인지 그리고 그것이 단지 공허한 형식(empty forms)인지 여부를 알기 전에는 알 수 없다. 많은 법이론 논쟁들이 바로 이 원칙이 무시되었기 때문에 혼란스러웠으며, 이 원칙의 관점에서 다음과 같은 국제법 이론들을 검토하는 것은 유익하다. 즉, 이른바 ‘의지주의(voluntarist)’ 또는 ‘자기제한(auto-limitation)’ 이론들이다. 이러한 이론들은, 국가의 (절대적) 주권과 국제법의 구속력 있는 규칙(binding rules)의 존재를 조화시키기 위해, 모든 국제적 의무(obligation)는 약속(promise)에서 발생하는 의무와 같이 자기부과적(self-imposed)이라고 간주하였다. 사실상 이러한 이론들은 국제법 내에서, 정치학의 사회계약론(social contract theories)과 대응하는 위치를 점한다. 사회계약론은 다음과 같은 사실을 설명하고자 했다. 즉, 개인은 ‘자연적으로’ 자유롭고 독립적인 존재임에도 불구하고, 어떻게 국내법에 의해 구속될 수 있는가를 설명하기 위해, 법에 복종할 의무는 개인들끼리, 혹은 경우에 따라 그들의 통치자와 계약(contract)을 맺음으로써 발생한다고 보았다. 우리는 여기서 이러한 사회계약론을 문자 그대로 받아들였을 때 제기되는 잘 알려진 반론들이나, 비유로서 유익한 통찰을 줄 수 있는 가능성에 대해서는 논의하지 않을 것이다. 대신, 우리는 이 이론의 역사로부터 다음 장에서 의지주의 국제법 이론들에 대한 세 가지 반론(threefold argument)을 도출할 것이다.

첫째, 이러한 이론들은 국가들이 오직 자기부과적(self-imposed) 의무(obligations)에 의해서만 구속“될 수 있다(can)”는 사실이 어떻게 알려졌는지, 또는 왜 그러한 국가 주권(sovereignty)에 대한 견해가 국제법의 실제 성격에 대한 어떠한 검토도 없이 사전에 수용되어야 하는지(accepted)를 전혀 설명하지 못한다. 그 주장을 뒷받침하는 근거가 반복적으로 되풀이되어 왔다는 사실 외에 과연 더 있는가? 둘째, 주권 때문에 국가는 오직 자신이 스스로 부과한 규칙에 의해서만 수범자(subject)가 되거나 구속될 수 있다(can)는 주장을 입증하려는 논증에는 일종의 비일관성이 있다. ‘자기제한(auto-limitation)’ 이론의 극단적 형태들에서는 국가의 합의나 조약 체결이 단지 미래 행동에 대한 선언(statement)으로 간주되고, 이를 이행하지 않아도 어떠한 의무 위반(breach of obligation)으로도 간주되지 않는다. (p. 225) 이는 사실과 크게 어긋나지만, 적어도 일관성(consistency)은 있다. 즉, 국가의 절대적 주권(absolute sovereignty)은 어떠한 종류의 의무(obligation)와도 비일관적이라는 단순한 이론으로, 의회(Parliament)와 마찬가지로 국가는 스스로를 구속할 수 없다(bind itself)는 것이다. 그러나 보다 온건한 입장은, 국가는 약속(promise), 합의(agreement), 또는 조약(treaty)을 통해 자기 자신에게 의무를 부과할 수 있다고 주장한다. 하지만 이는, 국가는 오직 자기가 스스로 부과한 규칙에만 수범자(subject)가 된다는 이론과는 비일관적이다. 왜냐하면, 말로 하든 문서로 하든, 특정한 상황에서 그것이 약속, 합의, 조약으로 기능하여 의무를 발생시키고 타인이 그로부터 권리(right)를 주장할 수 있으려면, 이미 다음과 같은 규칙들(rules)이 존재해야 한다. 즉, 국가는 적절한 방식으로 어떤 행위를 하겠다고 서약한 경우, 그것을 실행해야 할 의무를 가진다는 규칙이 존재해야 한다는 것이다. 이러한 규칙들은 자기부과적 의무(self-imposed obligation)라는 개념 자체에 선행하는 것으로, 이 규칙들 자체가 자기부과적 의무로부터 그들의(their) 의무적 지위(obligatory status)를 도출할 수는 없다.

물론 하나의 특정 행위(action)에 대해, 해당 국가가 그것을 이행할 의무가 있다는 점은 이론적으로 약속에서 도출될 수 있다. 하지만 그것은 다음의 조건 하에서만 가능하다. 즉, ‘약속 등은 의무를 발생시킨다’는 규칙(rule)이 해당 국가에 대해, 그 국가의 어떤 약속과는 무관하게, 독립적으로 적용되는 경우에 한한다. 어떤 사회든, 그것이 개인(individuals)으로 이루어졌든 국가(states)로 이루어졌든, 약속, 합의, 조약 등의 언명이 의무를 발생시킬 수 있으려면, 다음과 같은 규칙이 일반적으로, 비록 반드시 보편적으로는 아니더라도, 인정되어야 한다(acknowledged). 즉, 이러한 자기구속 행위(self-binding operations)를 규율하는 규칙들과 그것에 대한 절차를 명시하는 규칙이 존재해야 한다. 이러한 규칙이 인정되는 곳에서는, 해당 절차를 의식적으로 사용하는 개인 또는 국가는, 자신이 원하든 원하지 않든, 그 절차에 의해 구속된다(is bound). 따라서 이러한 가장 자발적인(voluntary) 형태의 사회적 의무(social obligation)조차도, 그 당사자의 선택과 무관하게 구속력을 가지는 규칙들을 포함하고 있으며, 이는 국가의 경우에, 주권이 그러한 모든 규칙으로부터의 자유를 요구한다는 가정과 양립할 수 없다.

셋째로, 사실(facts)이 존재한다. 우리는 다음 두 주장을 구분해야 한다. (1) 앞서 비판된 선험적(a priori) 주장—즉, 국가는 오직 자기부과적 의무에 의해서만 구속될 수 있다(can)는 주장, 그리고 (2) “국가가 다른 방식으로 구속될 수도 있었겠지만, 현행 국제법 규칙들 하에서는 그러한 다른 형태의 의무는 존재하지 않는다”는 경험적 주장. 물론 국제법 체계가 (p. 226) 완전히 이러한 합의(consensual)적 형태를 띠는 경우도 가능하다. 이 견해에 대한 긍정과 부정은 학자들의 저술, 판사들의 의견, 심지어 국제 재판소의 판단이나 국가의 선언 등에서도 모두 발견된다. 이 견해가 타당한지 여부는, 국가들의 실제 실천(actual practice)을 냉정하게 조사해 보아야만 판단할 수 있다. 확실히 현대 국제법은 상당 부분이 조약법(treaty law)이며, 국가의 사전 동의 없이도 구속력이 있는 것으로 보이는 규칙들이 실제로는 명시적이든 암묵적이든 동의(consent)에 기초하고 있다는 점을 입증하기 위한 복잡한 시도가 있어왔다. 이러한 동의는 ‘암묵적(tacit)’으로 주어졌거나, ‘추론(inferred)’된 것으로 해석되기도 한다. 이들 중 일부는 허구(fiction)가 아닐 수도 있지만, 적어도 일부 시도들은, 우리가 이미 살펴보았던 ‘암묵적 명령(tacit command)’이라는 개념—국내법에서 유사하게 허구적으로 단순화된 개념—과 마찬가지로, 국제법에서의 다양한 의무 형태를 하나로 환원하려는 시도로서 의심을 불러일으킨다.

이러한 ‘국제적 의무는 전적으로 당사자의 동의(consent)로부터 발생한다’는 주장을 면밀히 검토하는 것은 여기서 다룰 수 없지만, 이 이론에 대한 두 가지 명확하고 중요한 예외(exception)는 반드시 언급되어야 한다. 첫째는, 신생국가(new state)의 경우이다. 예컨대 1932년의 이라크(Iraq), 1948년의 이스라엘(Israel)처럼 새로운 독립 국가가 등장할 때, 그 국가는 조약에 구속력을 부여하는 규칙들을 포함하여, 국제법의 일반적 의무(general obligations of international law)에 구속된다(is bound)는 점에 대해, 의심이 제기된 적은 없다. 이 경우에, 신생국의 국제적 의무가 ‘암묵적(tacit)’ 또는 ‘추론된(inferred)’ 동의(consent)에 근거한다는 주장은 극히 빈약해 보인다. 둘째는, 국가가 영토를 획득하거나 다른 방식으로 변화하여, 그동안 준수하거나 위반할 기회조차 없었던 규칙들 하에 처음으로 의무를 지게 되는 경우이다. 예컨대, 기존에 바다에 접근할 수 없던 국가가 해양 영토를 획득한다면, 이는 해당 국가가 영해(territorial waters) 및 공해(high seas)에 관한 모든 국제법 규칙의 수범자(subject)가 되기에 충분한 조건이다. 이 외에도, 주로 다자조약(multilateral treaties)이나 일반조약(general treaties)이 비당사국(non-parties)에 미치는 효과와 관련하여 논쟁적인 사례들이 더 있지만, 위의 두 가지 중요한 예외만으로도 다음과 같은 의심은 정당화된다. 즉, ‘모든 국제법상의 의무는 자기부과적이다’라는 일반이론은, 지나치게 추상적 독단(dogma)에 영감을 받았고, 사실(facts)에 대한 존중은 부족한 것이다.

4. 국제법과 도덕(INTERNATIONAL LAW AND MORALITY)

(p. 227) 제5장에서 우리는 오직 일차적 의무 규칙(primary rules of obligation)으로만 구성된 단순한 형태의 사회 구조를 고찰하였다. 그리고 이러한 구조는 가장 작고 결속력 있는 고립 사회를 제외하고는 심각한 결함들을 지니고 있다는 점을 확인했다. 이와 같은 체계는 정태적(static)일 수밖에 없으며, 그 규칙들은 성장과 쇠퇴라는 느린 과정을 통해서만 변할 수 있다. 규칙의 식별(identification)은 불확실하며, 규칙 위반 사실의 확인(ascertainment)과 위반자에 대한 사회적 압력의 적용은 우연적이고 시간 소모가 크며 비효율적이다. 우리는 국내법(municipal law)의 고유한 이차 규칙(secondary rules)—즉, 승인(recognition), 변경(change), 판정(adjudication)의 규칙들—을 이러한 결함들에 대응하는 서로 구별되면서도 관련된 수단(remedies)으로 이해하는 것이 유익함을 보았다. 형식상으로 보면, 국제법은 이러한 일차 규칙 체계와 유사하지만, 그 내용은 종종 매우 복잡하며 원시 사회의 규칙들과는 전혀 다르고, 그 개념·방법·기법의 상당 부분은 현대 국내법과 동일하다. 많은 법학자들은 이러한 형식상의 차이를 설명하기 위해 국제법을 ‘도덕(morality)’으로 분류하는 것이 최선이라고 생각해왔다. 그러나 이러한 방식으로 차이를 표기하는 것은 혼란을 불러올 수 있음이 분명하다.

국가 간 관계를 규율하는 규칙들이 오직 도덕 규칙일 뿐이라는 주장에는 종종 다음과 같은 오래된 독단적 주장(dogmatism)이 깔려 있다. 즉, 위협에 의해 뒷받침되는 명령(order)으로 환원되지 않는 사회 구조는 오직 ‘도덕성(morality)’의 한 형태일 수밖에 없다는 것이다. 물론 ‘도덕(morality)’이라는 단어를 이와 같이 포괄적으로 사용할 수도 있다. 그렇게 되면, 그 속에는 게임의 규칙, 클럽 규칙, 예절 규칙, 헌법이나 국제법의 기본 조항들, 그리고 일반적으로 도덕 규칙(moral rules)이라고 간주되는 잔혹, 부정직, 거짓말 등에 대한 금지와 같은 원칙들이 모두 함께 포함된다. 그러나 이러한 분류 방식에 대한 반론은 다음과 같다. 즉, 이처럼 ‘도덕’이라는 이름 아래 함께 묶인 것들 사이에는 형식과 사회적 기능 모두에 있어 중대한 차이가 존재하며, 이러한 조잡한 분류는 어떠한 실천적 목적이나 이론적 목적에도 봉사하지 못한다. 오히려 이렇게 인위적으로 확장된 도덕 범주 안에서는, 이 분류로 인해 흐려진 기존의 구분들을 다시 설정해야만 할 것이다.

(p. 228) 국제법의 특정 사안의 경우, 그것의 규칙들을 ‘도덕’으로 분류하는 것에 저항해야 할 이유는 여러 가지가 있다. 첫 번째는 다음과 같다. 국가들은 종종 서로의 비도덕적 행위(immoral conduct)를 비난하거나, 자신 또는 타국이 국제적 도덕 기준에 부합했다고 자찬하기도 한다. 물론 국제법을 준수하는 것이 국가가 발휘할 수 있는 미덕(virtues) 중 하나(one)임은 분명하나, 그렇다고 해서 국제법이 곧 도덕(morality)이라는 뜻은 아니다. 실제로, 국가의 행위를 도덕적 관점에서 평가하는 것과, 국제법 규칙 하에서 권리(right)와 의무(obligation)를 주장하거나 요구하거나 인정(acknowledge)하는 것 사이에는 명백한 차이가 있다. 제9장에서 우리는 사회적 도덕성(social morality)의 정의적 특징으로 간주될 수 있는 몇 가지 요소들을 제시한 바 있다. 그 중 하나는, 도덕 규칙이 주로 양심에의 호소(appeal to conscience)를 통해 지지된다는 것이다. 여기서의 압박은 두려움에의 호소나 보복 또는 보상의 요구가 아니라, 당사자에게 도덕 원칙을 상기시킴으로써 그가 죄책감이나 수치심에 의해 규칙을 존중하고 보상하도록 유도하는 데 있다.

그러나 국제법 하에서의 청구(claim)는 이러한 방식으로 표현되지 않는다. 물론 국내법과 마찬가지로, 그것은 도덕적 호소와 결합될 수는 있다. 그러나 국가들이 국제법 해석 문제로 서로에게 제시하는 종종 기술적인 논증들에서는, 선례(precedents), 조약(treaties), 법학 저술(juristic writings)에 대한 참조가 중심을 이룬다. 도덕적 옳고 그름이나 선악에 대한 언급은 종종 전혀 등장하지 않는다. 예를 들어, “베이징 정부가 포모사(Formosa, 대만)에서 국민당(Nationalist) 세력을 추방할 국제법상의 권리를 가지고 있는가 또는 없는가”라는 주장은, “그것이 공정(fair)하거나 정의롭거나 도덕적으로 선한 행위인가?”라는 질문과는 전혀 다르며, 그 주장들은 전혀 다른 방식의 논증에 의해 뒷받침된다. 물론 국가 간 관계에서도, 명백한 법도 명백한 도덕도 아닌 중간지대(halfway houses)가 존재한다. 이는 사적 생활에서 인정되는 예의나 예절과 유사한 기준들과 대응된다. 그러한 사례의 대표는 국제 관례(international comity)의 영역이며, 외교 사절이 개인적 용도로 수입하는 물품에 대해 관세 면제를 받는 특권(privilege) 같은 것이 이에 해당한다.

보다 중요한 구별 근거는 다음과 같다. 국제법의 규칙은 국내법의 그것처럼 (p. 229) 종종 도덕적으로 전혀 무관심할 수 있다. 특정 규칙이 존재하는 이유는, 그것이 도덕적으로 중요한 것이기 때문이 아니라, 단지 관련 주제를 둘러싼 명확하고 고정된 규칙이 필요하거나 편리하기 때문일 수 있다. 해당 규칙은 수많은 가능한 대안들 중 하나일 뿐이며, 다른 규칙이라도 마찬가지로 잘 작동했을 것이다. 따라서 국내법과 국제법의 법규칙들은 흔히 매우 구체적인 세부 사항(specific detail)을 포함하고 있으며, 도덕 규칙에서는 이해될 수 없는 임의적 구분(arbitrary distinctions)을 도입한다. 물론 사회적 도덕성의 내용에 대해 독단적(dogmatic)이어서는 안 된다. 제9장에서 살펴보았듯이, 하나의 사회 집단의 도덕성은 현대 지식의 기준에서 보면 불합리하거나 미신적(superstitious)으로 보일 수 있는 금지 규정들을 포함할 수도 있다. 예컨대, 우리의 믿음과 전혀 다른 일반적 믿음을 지닌 사람들이, 도로의 좌측이 아닌 우측 운전에 도덕적(moral) 중요성을 부여하거나, 두 명의 증인이 있는 약속은 어겼을 때 죄책감을 느끼지만, 한 명의 증인만 있었을 경우에는 그렇지 않다고 여길 수도 있다. 이러한 낯선 형태의 도덕성이 가능하긴 하지만, 도덕이 다음과 같은 규칙을 논리적으로 포함할 수는 없다. 즉, 그 규칙이 따르는 이들에 의해 대안보다 더 낫다고 여겨지지 않으며, 내재적 중요성도 없다고 여겨지는 경우이다. 그러나 법은 도덕적으로 중요한 요소들을 포함함에도 불구하고, 바로 그와 같은 규칙들—즉, 내재적 중요성이 없고 대안과의 비교우위가 없으며, 형식성과 임의성(formality and arbitrariness)을 지닌 규칙들—을 포함할 수 있으며, 실제로 포함하고 있다. 이러한 규칙들은 도덕 규칙의 일부로는 이해되기 가장 어려운 것들이지만, 법에서는 자연스럽고 쉽게 이해될 수 있는 요소들이다. 왜냐하면 법의 전형적인 기능 중 하나는, 도덕과 달리, 확실성과 예측가능성(certainty and predictability)을 극대화하고, 청구(claim)의 입증이나 판단을 용이하게 하기 위해 형식성과 세부사항을 도입하는 것이기 때문이다. 형식과 세부사항에 대한 과도한 집착은, 법이 ‘형식주의(formalism)’ 또는 ‘법률주의(legalism)’라는 비판을 받게 하였지만, 이러한 비판들은 법의 고유한 특성(distinctive qualities)이 과장되어 나타난 결과일 뿐임을 기억하는 것이 중요하다.

우리가 유효(valid)하게 성립된 유언장(will)에 필요한 증인의 수를 도덕(morality) 규범이 아닌 국내법 체계(municipal legal system)에서 기대하듯이, 교전 중인 선박이 중립항에서 급유 또는 수리를 위해 체류할 수 있는 날짜 수, (p. 230) 영해(territorial waters)의 폭, 그리고 그 측정 방식 등과 같은 사안들은 도덕이 아니라 국제법에서 제공해주기를 기대하는 것도 이와 같은 이유에서이다. 이 모든 사항은 법규칙(legal rules)이 정하는 것이 필요하고 바람직한 사항이다. 그러나 이러한 규칙들이 여러 형태 중 하나를 임의적으로 택할 수 있다는 점, 또는 그것들이 특정 목적을 달성하기 위한 여러 수단 중 하나로서만 중요하다는 인식이 유지되는 한, 이 규칙들은 개인적 혹은 사회적 삶에서 도덕성(morality)의 특성을 갖는 규칙들과는 여전히 구별된다. 물론 국제법의 모든 규칙들이 이러한 형식적(formal), 자의적(arbitrary), 혹은 도덕적으로 중립적인 성격을 지니는 것은 아니다. 여기서의 핵심은, 법규칙은 이러한 성격을 가질 수 있지만(can), 도덕규칙은 그럴 수 없다는(cannot) 점이다.

국제법과 우리가 자연스럽게 도덕(morality)이라 여기는 것 사이의 성격 차이는 다른 측면에서도 드러난다. 어떤 실천을 요구하거나 금지하는 법이 결과적으로 한 집단의 도덕성에 변화를 초래할 수는 있지만, 도덕규칙을 제정하거나 폐지하는 입법자(legislature)의 개념 자체는, 제7장에서 살펴본 바와 같이, 부조리한 것이다. 입법자는 어떤 새로운 규칙을 입법 명령(fiat)으로 도입했다고 해서 그것에 도덕규칙의 지위를 부여할 수는 없다. 이는 마치 입법자가 동일한 방식으로 하나의 규칙에 전통(tradition)의 지위를 부여할 수 없는 것과 같다. 물론 두 경우의 불가능성에 대한 이유는 다를 수 있다. 따라서 도덕은 단순히 입법기관을 가지지 않거나(does not have) 우연히 가지지 않는 것이 아니라, 인간의 입법적 명령(fiat)에 의한 변화를 용납하지 않는다는 점에서 도덕 개념 자체에 위배된다. 그 이유는, 우리가 도덕을 입법행위든 그 밖의 행위든 간에 인간 행위(human actions)를 평가하는 최종 기준(ultimate standard)으로 간주하기 때문이다. 이에 비해 국제법은 명확히 대조된다. 국제법의 본질이나 기능에는 그 규칙들이 입법적 변경에 종속될 수 있다는 개념과 모순되는 어떠한 요소도 없다. 입법기관의 부재는 단순히 결함일 뿐이며, 많은 이들은 언젠가 그것이 보완될 수 있는 결함으로 간주한다.

끝으로, 국제법 이론에는 제9장에서 비판한 논증과 유사한 병렬 구조가 있다. 즉, 개별 국내법 규칙들이 도덕과 충돌할 수는 있지만, 그럼에도 불구하고 전체 체계(system)로서의 국내법은 일반적으로 확산된 도덕적 의무(moral obligation) 인식 위에 기반을 두고 있으며, 단지 특별한 예외적 상황에서만 그 의무가 무시될 수 있다는 주장이다. 국제법의 ‘기초(foundations)’에 관한 논의에서도, (p. 231) 결국 국제법의 규칙들은 그것을 준수해야 할 도덕적 의무가 있다고 하는 국가들의 확신(conviction)에 의존해야 한다(must)는 주장이 종종 제기되어 왔다. 그러나 이 주장이 단순히, 국가들이 인식하는 의무(obligations)가 공적으로 조직된 제재에 의해 강제되지 않는다는 점 이상을 의미한다면, 이를 받아들여야 할 이유는 없어 보인다. 물론 국제법이 요구하는 어떤 행위가 도덕적으로 의무적이라고 국가가 인식하고 그 이유로 행동하는 상황을 상정할 수는 있다. 예컨대, 하나의 국가는 조약(treaty)의 신뢰가 심각하게 훼손되면 인류에게 해악이 초래된다는 점을 고려하여, 또는 자신이 과거에 그 부담을 지우지 않고 혜택을 입은 규범체계(code)의 부담을 이번에는 공정하게 감당해야 한다는 인식에 따라, 불리한 조약상의 의무를 계속 이행할 수도 있다. 이처럼 도덕적 확신에 관한 동기나 사고, 감정이 누구의 것인지—즉 그 주체가 누구로 간주되어야 하는지—라는 문제는 이 자리에서 더 논의하지 않아도 된다.

그러나 그러한 도덕적 의무감(sense of moral obligation)이 존재할 수도 있다(may)는 점을 인정하더라도, 그것이 국제법의 존재 조건으로서 반드시 존재해야 한다(must)는 주장을 정당화할 이유는 찾기 어렵다. 실제로 국제 실천에서는, 특정 규칙들이 일정한 희생을 감수하면서도 일관되게 존중되며, 그 규칙들을 근거로 하여 권리 청구가 공식적으로 제기되며, 규칙 위반자는 심각한 비판에 직면하고 보상 또는 보복 청구의 정당한 대상이 된다는 사실을 확인할 수 있다. 이는 국가들 사이에 의무를 부과하는 규칙(rules imposing obligations)이 존재한다는 주장을 뒷받침하기에 충분한 요소들이다. 어떤 사회에서든 ‘구속력 있는(binding)’ 규칙이 존재함을 입증하는 것은 단지 사람들이 그것을 그러한 것으로 사유(thought of)하고, 말하며(spoken of), 그러한 방식으로 기능(function)하게끔 한다는 사실에 있다. 그 이상으로 무엇이 ‘기초(foundations)’로서 요구되는가? 그리고 만약 더 많은 것이 요구된다면, 왜 그것은 반드시 도덕적 의무(moral obligation)이어야만 하는가? 물론 국가들 사이의 관계에서 규칙이 존재하거나 기능하기 위해서는, 대다수의 국가들이 그 규칙을 수용(acceptance)하고 자발적으로 협력해야 한다는 점은 사실이다. 또한, 규칙을 위반하거나 위반 위협을 가하는 자에게 가해지는 압박은 종종 상대적으로 미약하고, 대체로 분산되어 있으며 조직화되어 있지 않다는 것도 사실이다. 그러나 이는 개인의 경우도 마찬가지다. 개인들도 훨씬 더 강제적인 국내법 체계를 자발적으로 수용한다. 그리고 그러한 체계를 자발적으로 지지하는 동기는 매우 다양할 수 있다. 어떤 형태의 (p. 232) 법질서도 일반적으로 그것을 따르는 것이 도덕적으로 의무라는 인식이 널리 퍼져 있을 때 가장 건강할 수는 있다. 그러나 법에의 복종(adherence)이 반드시 그러한 인식에서 비롯되는 것은 아니다. 그것은 장기적인 이익 계산, 전통 유지의 의지, 타인에 대한 사심 없는 관심 등으로부터 비롯될 수 있다. 이러한 동기들 중 어느 것도, 개인 간이든 국가 간이든, 법의 존재 조건으로 필수적인(nnecessary) 요소라고 식별해야 할 합당한 이유는 없다.

5. 형식 및 내용의 유사성(Analogies of Form and Content)

순진한 시각에서 볼 때, 입법기관, 강제 관할권을 지닌 법원, 공식적으로 조직된 제재수단이 결여된 국제법의 형식적 구조는 국내법(municipal law)과는 매우 다르게 보인다. 이는, 우리가 이미 언급한 바와 같이, 내용은 전혀 다르지만 형식 면에서는 일종의 일차적 또는 관습법(customary law) 체제와 유사하다. 그러나 일부 이론가들은 국제법이 ‘법(law)’이라는 명칭을 가질 자격을 회의론자들 앞에서 방어하려는 지나친 열망 속에서, 이러한 형식적 차이를 축소하려는 유혹에 빠졌고, 국내법의 바람직한 형식적 요소들과 국제법 사이에서 찾을 수 있는 유사성을 과장하게 되었다. 예컨대, 전쟁이 조약(treaty)으로 종결되어 패전국이 영토를 양도하거나, 의무(obligations)를 수락하거나, 일정한 제한된 형태의 독립을 받아들이는 경우, 이는 본질적으로 입법적 행위(legislative act)이며, 왜냐하면 입법과 마찬가지로 이는 법적 변화를 강제하는 것이기 때문이라고 주장되어 왔다. 그러나 이제는 거의 누구도 이와 같은 유비에 감명을 받지 않으며, 그것이 국제법이 국내법과 동등하게 ‘법’이라 불릴 자격을 지닌다는 점을 입증하는 데 도움이 된다고 생각하지 않는다. 그 이유는, 국내법과 국제법 사이의 두드러진 차이점 중 하나는 전자가 보통 폭력에 의해 강제된 합의의 유효성(validity)을 승인(recognition)하지 않는 반면, 후자는 이를 승인한다는 데 있다.

보다 타당한 유비들이 국제법이 ‘법’이라는 명칭을 가질 자격이 있다고 보는 이들에 의해 강조되어 왔다. 국제사법재판소(International Court)와 그 전신인 국제연맹의 국제사법재판소(Permanent Court of International Justice)의 판결이 거의 모든 경우에 당사자들에 의해 성실히 이행되었다는 점은 종종 강조되어 왔는데, 이는 국내법 법원과 달리 어떤 국가도 자발적 동의 없이 이들 국제재판소에 회부될 수 없다는 사실을 상쇄할 수 있다는 암묵적 전제 하에 이루어진 것이다. 또한, (p. 233) 국내법에서의 제재(sanction)로서 법적으로 규율되고 공식적으로 집행되는 물리력의 사용과, 국제법상 권리가 다른 국가에 의해 침해되었다고 주장하는 국가가 전쟁이나 강제적 보복에 호소하는 ‘탈중심화된 제재(decentralized sanctions)’ 사이의 유사성도 지적되어 왔다. 물론 일정한 유사성이 존재하는 것은 명백하다. 그러나 그 의의는, 국내법 법원이 ‘자력구제(self-help)’의 권리성과 위법성을 조사할 강제 관할권(compulsory jurisdiction)을 지니고 있으며, 위법한 자력구제는 처벌될 수 있다는 사실과, 국제법 법원은 이에 상응하는 권한을 가지지 못한다는 점을 감안할 때 신중히 평가되어야 한다.

이러한 의심스러운 유비들 중 일부는 유엔 헌장(United Nations Charter) 하에서 국가들이 수락한 의무(obligations)들로 인해 상당히 강화되었다고 볼 수도 있다. 그러나 이 유비들의 타당성을 평가할 때, 그 힘은 유엔 헌장의 법집행 조항들이 문서상으로는 훌륭하나, 거부권(veto)과 강대국들 사이의 이념적 분열 및 동맹관계로 인해 실제로는 마비되어 있다는 점을 간과한다면 그 평가는 아무런 의미가 없다. 이와 관련하여, 국내법의 법집행 조항 역시 총파업과 같은 사태로 인해 마비될 수도 있다(might)는 반론이 제기되기도 하지만, 이는 그다지 설득력 있지 않다. 왜냐하면 우리가 국내법과 국제법을 비교할 때 초점을 두는 것은 실제로 존재하는 사태들이며, 이 점에서 사실(fact)은 명백히 다르기 때문이다.

그럼에도 불구하고, 국제법과 국내법 사이에 제기된 한 가지 형식적 유사성은 여기서 검토해볼 가치가 있다. 켈젠(Hans Kelsen)과 많은 현대 이론가들은 국제법도 국내법처럼 ‘기초규범(basic norm)’, 혹은 우리가 ‘승인규칙(rule of recognition)’이라 부르는 것을 지니고 있으며, 다른 규칙들의 유효성(validity)이 그에 따라 평가되고, 그 규칙들로 하여금 하나의 통일된 체계(system)를 구성하게 한다고 주장한다. 이에 반대되는 견해는 이러한 구조적 유비가 거짓이라고 본다. 국제법은 단순히 하나의 체계(system)가 아니라 상호 분리된 의무규칙(primary rules of obligation)들의 집합(set)에 불과하다는 것이다. 국제법은 전통적인 국제법 용어로는 일종의 관습규칙(customary rules)의 집합이며, 조약에 구속력을 부여하는 규칙도 이들 중 하나일 뿐이다. 국제법의 ‘기초규범’을 공식화하려는 시도가 매우 큰 어려움에 직면해 있다는 것은 잘 알려져 있다. 이 자리를 차지하기 위한 후보 중에는 pacta sunt servanda(약속은 지켜져야 한다)는 원칙이 있었다. 그러나 이 원칙은 국제법상 모든 의무가 (p. 234) 약속(pacta)에서 발생하는 것이 아니라는 점에서, 그리고 이 용어의 의미를 아무리 확장하여 해석하더라도 결국은 모순된다는 이유로 대부분의 이론가들에 의해 폐기되었다.

그 결과로 보다 생소한 명제, 즉 ‘국가는 그들이 관습적으로 해온 방식대로 행동해야 한다’는 소위 규칙이 제안되기에 이르렀다. 이러한 국제법상의 기초규범에 대한 상이한 정의들의 장단점에 대해 논의하기보다는, 우리는 그러한 요소가 반드시 있어야 한다는 전제(assumption) 자체를 문제삼을 것이다. 여기서 우리가 던질 첫 번째이자 마지막 질문은 다음과 같다: 왜 우리는 이와 같은 선험적(a priori) 전제를 도입하여 국제법의 실제적 성격에 대해 판단을 미리 결정해야 하는가? 왜냐하면 어떤 사회가 구성원들에게 의무(obligation)를 부과하는 규칙들을 ‘구속력 있는(binding)’ 것으로 수용하고 따르면서도, 그것들이 더 근본적인 규칙에 의해 통일되거나 유효성을 부여받는 것이 아니라 단순한 개별 규칙들의 집합(set)으로 간주되는 경우는 충분히 상정할 수 있으며, 실제로 과거에도 그랬을 가능성이 있기 때문이다. 규칙들이 존재한다고 해서 반드시 근본 규칙(basic rule)이 존재해야 하는 것은 아니다. 대부분의 현대 사회에는 예절(etiquette)의 규칙들이 존재하지만, 우리는 그것이 의무를 부과한다고 보지 않음에도 불구하고 그러한 규칙들이 ‘존재한다’고 말할 수 있다. 그러나 우리는 그러한 예절규칙 각각의 유효성을 그로부터 도출할 수 있는 기초규칙을 찾거나 찾을 필요도 없다. 이러한 규칙들은 하나의 체계를 이루지 않고 단지 집합(set)에 불과하다. 물론 예절보다 훨씬 더 중요한 사안이 관련된 경우에는 이와 같은 형태의 사회적 통제가 지니는 불편함은 매우 클 수 있으며, 이에 대해서는 이미 제5장에서 설명한 바 있다. 그러나 만약 규칙들이 실제로 행위의 기준(standards of conduct)으로서 수용되고, 의무규칙의 고유한 사회적 압력(social pressure) 양식들에 의해 지지된다면, 그러한 규칙들은 비록 국내법에서와 같이 시스템 내부의 궁극적 규칙에 비추어 개별 규칙의 유효성을 입증할 수 있는 방식이 존재하지 않더라도, 구속력 있는 규칙(binding rules)이라고 간주하기에 충분하다.

물론, 하나의 체계(system)가 아니라 단순한 집합(set)으로 구성된 규칙들에 대해서도 여러 가지 질문을 제기할 수 있다. 예컨대, 우리는 해당 규칙들의 역사적 기원에 대해, 혹은 그 규칙들의 성장을 촉진시킨 인과적 요인(causal influences)에 대해 물을 수 있다. 또한, 그 규칙들이 그에 따라 살아가는 사람들에게 어떤 가치를 지니는지, 그리고 그들이 스스로를 도덕적으로 따를 의무(obligation)가 있다고 여기는지, (p. 235) 아니면 다른 동기에 따라 따르는지에 대해 질문할 수 있다. 그러나 단순한 규칙의 집합에 대해서는, 근본 규범(basic norm) 또는 승인규칙(rule of recognition)과 같은 이차적 규칙(secondary rule)에 의해 풍부하게 구성된 하나의 체계―예컨대 국내법(municipal law)―의 규칙들에 대해 우리가 제기할 수 있는 한 종류의 질문을 던질 수 없다. 즉, 단순한 규칙집합의 경우에는 다음과 같은 질문을 던질 수 없다: ‘이 각각의 규칙들은 체계 내의 어떤 궁극적 조항으로부터 그 유효성(validity) 또는 “구속력(binding force)”을 도출하는가?’ 왜냐하면 그러한 조항이 존재하지 않으며, 존재할 필요도 없기 때문이다. 따라서, 기초규칙 또는 승인규칙이 의무규칙(rules of obligation) 또는 구속력 있는 규칙(binding rules)의 존재에 대한 일반적 필요조건이라고 간주하는 것은 오류이다. 그것은 필수적인 것이 아니라 사치재(luxury)로서, 고도화된 사회(social systems)에서 발견되는 특성이다. 그러한 사회에서는 구성원들이 단순히 개별 규칙을 하나씩 받아들이는 데 그치지 않고, 일반적인 유효성 기준(general criteria of validity)에 따라 구분된 일반적 규칙유형의 수용(acceptance)을 선행적으로 약속한다. 반면, 단순한 형태의 사회에서는 어떤 규칙이 규칙으로서 수용될지를 ‘기다려 보고’ 판단해야 한다. 그러나 승인규칙(rule of recognition)이 존재하는 체계에서는, 어떤 규칙이 실제로 제정되기 전에도 다음과 같이 말할 수 있다: “그 규칙이 승인규칙의 요건에 부합(conform)한다면(if), 유효(valid)할 것이다(will).”

같은 요점을 다른 형식으로도 제시할 수 있다. 만약 단순한 개별 규칙들의 집합에 승인규칙과 같은 것이 추가된다면, 그것은 단지 체계성과 규칙 식별의 용이성이라는 이점을 제공할 뿐만 아니라, 처음으로 새로운 형식의 진술(statement)을 가능하게 만든다. 그것은 바로 규칙의 유효성(validity)에 대한 내적 진술(internal statements)이다. 이제 우리는 새로운 의미에서 다음과 같이 물을 수 있다: ‘이 규칙을 구속력 있게 만드는 체계의 조항은 무엇인가?’ 또는 켈젠(Kelsen)의 용어로 표현하자면, ‘체계 내에서 이 규칙의 유효성의 이유(reason)는 무엇인가?’ 이 새로운 질문들에 대한 대답은 승인규칙(rule of recognition)에 의해 제공된다. 그러나 단순한 구조에서는, 규칙의 유효성은 그보다 더 근본적인 어떤 규칙에 대한 참조를 통해 입증될 수 없다는 점을 인정하더라도, 이것이 규칙들 또는 그것들의 구속력(binding force)이나 유효성(validity)에 관해 어떤 설명되지 않은 의문이 남는다는 것을 의미하지는 않는다. 즉, 단순한 사회 구조에서 규칙들이 왜 구속력을 지니는가에 대한 어떤 미스터리가 존재하며, 그것이 기초규칙(basic rule)을 찾기만 하면 해결될 수 있으리라는 식의 주장은 사실이 아니다. 더 고도화된 체계의 기초규칙처럼, 단순한 구조의 규칙들 역시 수용(acceptance)되고 그러한 기능을 수행한다면, 그것은 곧 구속력(binding)을 지닌 것이다. 그러나 이러한 사회 구조의 다양한 형태에 관한 단순한 진실들은, 이러한 바람직한 요소들(체계성이나 통일성)이 (p. 236) 실제로 존재하지 않는 상황에서 이를 억지로 찾으려는 완고한 시도로 인해 쉽게 가려질 수 있다.

실제로, 가장 단순한 사회 구조에서 기초규칙을 인위적으로 만들어내려는 노력은 어딘가 우스꽝스럽다. 그것은 마치 우리가 옷을 입지 않은 원시인을 보면서, 실제로는 현대식 복장을 어떤 보이지 않는 형태로 입고 있어야만 한다(must)고 주장하는 것과 같다. 불행히도, 여기에는 지속적인 혼동의 가능성도 존재한다. 우리는, (개인 혹은 국가들로 구성된) 특정 사회가 어떤 행위 기준(standards of conduct)을 의무적 규칙(obligatory rules)으로서 준수하고 있다는 단순한 사실을, 기초규칙으로 잘못 간주하게 될 수도 있다. 실제로 국제법에서 제안된 기이한 기초규범이 그러한 예인데, 그 내용은 다음과 같다: ‘국가는 관습적으로 해온 방식대로 행동해야 한다.’ 그러나 이 명제는 결국, 특정 규칙을 수용(acceptance)한 자는 그 규칙들이 준수되어야 한다는 규칙 또한 수용해야 한다는 말을 반복하는 것에 지나지 않는다. 이것은 단지, 국가들이 어떤 규칙들을 구속력 있는 것으로 수용한다는 사실을 무익하게 반복한 것일 뿐이다.

다시 말해, 우리가 국제법에 어떤 근본 규칙(a basic rule)이 반드시 포함되어야 한다(must)는 전제에서 벗어난다면, 직면해야 할 문제는 사실의 문제(factual question)이다. 즉, 국가들 사이의 관계에서 실제로 작동하는 규칙들의 성격은 어떤가? 물론, 관찰되는 현상에 대한 해석은 다를 수 있다. 그러나 여기서 제출되는 주장은 다음과 같다: 국제법의 규칙들은 그 유효성에 대한 일반적인 기준을 제공하는 기초규칙을 가지고 있지 않으며, 실제로 작동하는 규칙들은 체계(system)를 이루는 것이 아니라, 조약(treaty)에 구속력을 부여하는 규칙들을 포함한 단순한 집합(set)일 뿐이다. 물론 많은 중요한 사안들에서 국가 간의 관계는 다자간 조약(multilateral treaties)에 의해 규율되며, 때로는 이러한 조약이 비당사국(non-party states)에게도 구속력을 미친다고 주장되기도 한다. 만약 이 주장이 일반적으로 승인된다면, 그러한 조약은 실제로 입법적 제정(legislative enactments)이 될 것이고, 국제법은 그 규칙들에 대해 명확한 유효성 기준을 갖게 될 것이다. 이 경우 하나의 승인규칙(rule of recognition)을 공식화할 수 있게 되며, 그것은 단순히 “국가들이 어떤 규칙을 준수하고 있다”는 사실을 반복하는 것이 아닌, 체계의 실제적 특징(actual feature)을 나타내는 것이 될 것이다. 아마도 국제법은 현재, 이러한 제도들―즉 국제법의 구조를 국내법(municipal law) 체계에 더 가까이 이끄는―의 수용을 향해 과도기적 단계(stage of transition)에 있는지도 모른다. 만약, (p. 230) 그리고 이 과도기가 완료될 때, 지금으로서는 빈약하고 기만적으로 보일 수도 있는 형식상의 유비(analogy of form)들은 실질을 갖게 될 것이며, 국제법의 법적 ‘성질(quality)’에 대한 회의론자의 마지막 의혹도 사라지게 될 것이다. 그러나 그 단계에 이르기 전까지, 유사성은 분명히 형식(form)이 아닌 기능(function)과 내용(content)에 속한다. 기능적 유사성은 국제법이 도덕(morality)과 어떻게 구별되는지를 성찰할 때 가장 명확히 드러나며, 그 중 일부는 앞 절에서 검토한 바 있다. 내용상의 유사성은 국내법과 국제법 모두에 공통되는 원칙(principles), 개념(concepts), 방법(methods)의 범위에 있다. 이것이 법률가의 기술이 양자의 영역을 자유롭게 넘나들 수 있게 만드는 이유이다. ‘국제법(international law)’이라는 표현을 처음 고안한 벤담(Jeremy Bentham)은 단지 그것이 ‘국내법과 충분히 유사하다(sufficiently analogous)’는 이유만으로 그 표현을 정당화하였다1. 여기에 우리는 아마 두 가지 논평을 덧붙일 수 있을 것이다. 첫째, 그 유사성은 형식(form)이 아니라 내용(content)의 유사성이라는 점이다. 둘째, 내용상의 유사성에서, 국제법만큼 국내법과 밀접한 사회규칙은 없다는 점이다.

CHAPTER X 주석

Page 214. ‘국제법은 정말 법인가?’ — 이것이 단지 사실문제로 오인된 언어적 질문에 불과하다는 견해는 Glanville Williams, 앞서 인용, 22 BYBIL (1945)을 참조하라.

Page 215. 의문에 대한 원천들(Sources of doubt). — 건설적인 일반적 개관으로는 A. H. Campbell, ‘International Law and the Student of Jurisprudence’ in 35 Grotius Society Proceedings (1950); Gihl, ‘The Legal Character and Sources of International Law’ in Scandinavian Studies in Law (1957)을 참조하라.

Page 216. ‘국제법은 어떻게 구속력을 가지는가?’ — 이 질문(때로는 국제법의 구속력(binding force)에 관한 문제로 언급됨)은 Fischer Williams, Chapters on Current International Law, pp. 11–27; Brierly, The Law of Nations, 제5판 (1955), 제2장; The Basis of Obligation in International Law (1958), 제1장을 참조하라. 또한 Fitzmaurice, ‘The Foundations of the Authority of International Law and the Problem of Enforcement’ in 19 MLR (1956)을 참조하라. 이들 저자들은 규칙 체계가 구속력 있는(binding) 것이라는 주장 또는 그렇지 않다는 주장 자체의 의미를 명시적으로 논의하지는 않는다.

Page 217. 국제법에서의 제재(Sanctions). — 국제연맹 규약(League of Nations Covenant) 제16조 하에서의 상황은 Fischer Williams, ‘Sanctions under the Covenant’ in 17 BYBIL (1936)을 참조하라. 유엔 헌장 제7장 하에서의 제재에 관해서는 Kelsen, ‘Sanctions in International Law under the Charter of U.N.’, 31 Iowa LR (1946), 그리고 Tucker, ‘The Interpretation of War under present International Law’, 4 The International Law Quarterly (1951)을 참조하라. 한국전쟁에 대해서는 Stone, Legal Controls of International Conflict (1954), 제9장, 담론 14(Discourse 14)를 참조하라. ‘평화를 위한 단결(유엔총회 결의)’이 유엔이 ‘마비되었다(paralyzed)’는 주장을 반박하는 것이라는 해석도 가능하다.

Page 220. 국제법이 의무적(obligatory)이라고 생각되고 말해지는 방식. — Jessup, A Modern Law of Nations, 제1장, 그리고 ‘The Reality of International Law’, 118 Foreign Affairs (1940)을 참조하라.

Page 220. 국가의 주권(The Sovereignty of States). — ‘주권은 단지 국제 영역 중 국가의 개별 행위에 맡겨진 부분에 부여된 이름일 뿐이다’라는 견해에 대한 명료한 설명은 Fischer Williams, 앞서 인용, pp. 10–11, 285–99, Aspects of Modern International Law, pp. 24–26, 그리고 Van Kleffens, ‘Sovereignty and International Law’, Recueil des Cours (1953), I, pp. 82–83을 참조하라.

Page 221. 국가 개념(The State). — ‘국가(state)’의 개념과 종속국(dependent states)의 유형에 대해서는 Brierly, The Law of Nations, 제4장을 참조하라.

Page 224. 의지주의(voluntarist) 및 자기제한(auto-limitation) 이론들. — 주요 저자들로는 Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatsverträge; Triepel, ‘Les Rapports entre le droit interne et le droit internationale’, Recueil des Cours (1923)이 있다. 극단적인 견해는 Zorn, Grundzüge des Völkerrechts에 나타나며, 이에 대한 비판적 논의는 Gihl, 앞서 인용, Scandinavian Studies in Law (1957); Starke, An Introduction to International Law, 제1장; Fischer Williams, Chapters on Current International Law, pp. 11–16을 참조하라.

Page 224. 의무(obligation)와 동의(consent). — 한 국가가 국제법의 어떤 규칙에도 그 사전 동의(명시적이든 묵시적이든) 없이는 구속되지 않는다는 견해는 영국 법원에서 표현되었으며(R. v. Keyn 1876, 2 Ex. Div. 63, ‘The Franconia’ 사건), 국제사법재판소(PCIJ)에서도 제기되었다. 이에 관해서는 The Lotus, PCIJ Series A, No. 10을 참조하라.

Page 226. 신생국 및 해양영역을 획득한 국가들. — 이에 대해서는 Kelsen, Principles of International Law, pp. 312–13을 참조하라.

Page 226. 비당사국(non-parties)에 대한 일반 국제조약의 효력. — 이에 대해서는 Kelsen, 앞서 인용, pp. 345 ff.; Starke, 앞서 인용, 제1장; Brierly, 앞서 인용, 제7장, pp. 251–2를 참조하라.

Page 227. ‘도덕성(morality)’이라는 용어의 포괄적 사용. — 이에 대해서는 Austin, The Province 제5강(Lecture V), pp. 125–9, 141–2에서 ‘실정적 도덕(positive morality)’에 관한 논의를 참조하라.

Page 230. 국제법을 준수할 도덕적 의무(moral obligation). — 이것이 국제법의 ‘기초’라고 보는 견해는 Lauterpacht, Brierly의 The Basis of Obligation in International Law 서문(xviii), 그리고 Brierly, 같은 책 제1장을 참조하라.

Page 232. 강제에 의해 체결된 조약을 입법으로 간주하는 문제. — 이에 대해서는 Scott, ‘The Legal Nature of International Law’, American Journal of International Law (1907), pp. 837, 862–4를 참조하라. 일반 조약을 ‘국제 입법(international legislation)’이라고 부르는 통상적 표현에 대한 비판은 Jennings, ‘The Progressive Development of International Law and its Codification’, 24 BYBIL (1947), p. 303에서 확인할 수 있다.

Page 233. 비집중적 제재(decentralized sanctions). — 이에 대해서는 Kelsen, 앞서 인용, p. 20; Tucker, 앞서 인용, 4 International Law Quarterly (1951)을 참조하라.

Page 233. 국제법의 근본 규범(basic norm). — 이를 pacta sunt servanda로 공식화한 논의는 Anzilotti, Corso di diritto internazionale (1923), p. 40을 참조하라. 이를 ‘국가는 관습적으로 해온 대로 행동해야 한다’는 식으로 대체하려는 논의는 Kelsen, General Theory, p. 369, 그리고 Principles of International Law, p. 418을 참조하라. 이에 대한 중요한 비판적 논의는 Gihl, International Legislation (1937) 및 Scandinavian Studies in Law (1957), pp. 62 ff.에 있다. 국제법에 기초규범이 없다는 해석을 보다 폭넓게 전개한 논의로는 Ago, ‘Positive Law and International Law’, 51 American Journal of International Law (1957), Scienza giuridica e diritto internazionale (1958)을 참조하라. Gihl은 국제사법재판소 규정 제38조에도 불구하고 국제법은 공식적인 법적 원천을 갖지 않는다고 결론짓는다. 국제법에 대해 하나의 ‘초기 가설(initial hypothesis)’을 제시하려는 시도로서, 본문에서 지적된 것과 유사한 비판에 노출될 수 있는 견해는 Lauterpacht, The Future of Law in the International Community, pp. 420–3을 참조하라.

Page 237. 국제법과 국내법 간의 내용상의 유사성(analogy of content). — 이에 대해서는 Campbell, 앞서 인용, 35 Grotius Society Proceedings (1950), p. 121 ad fin., 그리고 조약(treaties), 영토취득(acquisition of territory), 시효(prescriptions), 임대(leases), 위임(mandates), 용익권(servitudes) 등에 관한 규칙들을 논의한 Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law (1927)을 참조하라.

CHAPTER X 제3판 주석

Pages 220–226. 주권국가와 국제법(Sovereign states and international law) 국제법의 제약과 주권(sovereignty)의 양립 가능성에 관해서는 Timothy Endicott, 「The Logic of Freedom and Power」, Samantha Besson 및 John Tasioulas 편, The Philosophy of International Law (Oxford University Press, 2010)을 참조하라. 국가의 주권(state sovereignty)과 법의 지배(rule of law) 간의 관계에 대해서는 Jeremy Waldron, 「The Rule of International Law」, (2006) Harvard Journal of Law and Public Policy 제30권, 15쪽을 참조하라. 초국가적 권위(transnational authority)의 다양한 등장 형태에 비추어 주권 개념을 재해석하려는 시도에 대해서는 Neil MacCormick, Questioning Sovereignty를 참조하라. 현대 세계에서 ‘주권국가’의 사실상의 권력(de facto power)에 대한 회의적 견해는 Saskia Sassen, Losing Control? Sovereignty in an Age of Globalization (Columbia University Press, 1996)을 참조하라.

Pages 227–232. 국제법과 도덕성(International law and morality) 국제 영역에서 정의의 원칙들(principles of justice)의 적용에 대한 매우 영향력 있는 논의는 John Rawls, The Law of Peoples (Harvard University Press, 1999)을 참조하라. 또한 Allen Buchanan, Justice, Legitimacy, and Self-Determination: Moral Foundations for International Law (Oxford University Press, 2003)을 참조하라. 국가들이 국제법에 실제로(compliance), 그리고 마땅히(ought to) 자국의 국익(national self-interest)을 증진시키기 위해서만 순응해야 한다는 ‘현실주의(realist)’ 관점에 대해서는 Jack L. Goldsmith 및 Eric A. Posner, The Limits of International Law (Oxford University Press, 2005)를 참조하라.

Pages 232–237. 형식 및 내용상의 유사성(Analogies of form and content) Hart가 저술하던 시기에 비해 오늘날의 국제법은 더욱 체계화되었다는 제안에 대해서는 Samantha Besson 및 John Tasioulas가 편집한 The Philosophy of International Law 서문의 ‘Introduction’과 그에 인용된 자료들을 참조하라. 또한 Allen Buchanan 및 David Golove, 「Philosophy of International Law」 in Jules L. Coleman 및 Scott Shapiro 편, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law를 참조하라.

FOOTNOTES CHAPTER X

  1. Principles of Morals and Legislation, XVII. 25, n. 1. ↩

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