후기(POSTSCRIPT)

서론(INTRODUCTORY)

이 책이 처음 출판된 지 32년이 지났다. 그 사이 법이론(jurisprudence)과 철학은 훨씬 더 가까워졌으며, 법이론(legal theory)이라는 주제는 이 나라와 미국 모두에서 크게 발전하였다. 이 책이 그러한 발전을 자극하는 데에, 적어도 일부 역할을 했기를 바란다. 비록 학계의 법학자들과 철학자들 사이에서는 이 책의 주요 명제들에 대한 비판자들이 그에 동의하는 이들만큼이나 많았을지라도 말이다. 어쨌든, 나는 이 책을 원래는 영국의 학부생 독자들을 염두에 두고 썼지만, 이 책은 훨씬 더 널리 유통되었고, 영어권 세계뿐 아니라 여러 번역서가 출간된 나라들에서 방대한 부차적 문헌과 비평적 논의를 낳았다. 이러한 비평적 문헌의 상당수는 법학 및 철학 저널에 실린 논문들이지만, 그 외에도 이 책의 다양한 명제들을 비판의 대상으로 삼거나 자신의 법이론을 전개하는 출발점으로 삼은 중요한 단행본들이 출판되었다.

나는 내 비판자들 가운데 특히 고(故) 론 풀러(Lon Fuller) 교수1와 R. M. 드워킨 교수2에게 약간의 반격을 가하긴 했지만, 지금까지는 그 누구에게도 포괄적이고 일반적인 답변을 하지 않았다. 나는 비판자들 사이에서도 서로 간의 견해차가 나와의 견해차만큼 크다는 점에서, 매우 유익한 지속적 논쟁을 지켜보고 배우는 쪽을 선호했다. 하지만 이번 후기에서는 드워킨이 그의 대표적 논문 모음집 Taking Rights Seriously (1977)와 A Matter of Principle (1985), 그리고 저서 Law’s Empire (1986)3에서 제기한 광범위한 비판에 대해 응답하고자 한다. 나는 이 후기에서 주로 드워킨의 비판에 초점을 맞추는데, 그 이유는 그가 이 책의 거의 모든 핵심 명제가 근본적으로 잘못되었다고 주장할 뿐 아니라, 이 책에 암묵적으로 내재된 법이론의 개념 자체와 법이론이 수행해야 할 역할 전체를 문제 삼기 때문이다. 드워킨의 반론은 수년 동안 대체로 일관된 틀을 유지해 왔지만, 그 중 일부는 내용상 변화가 있었고 사용된 용어도 달라졌다. 그의 초기 논문에서 두드러졌던 일부 비판은 후속 저작들에서는 더 이상 등장하지 않지만, 명시적으로 철회된 것도 아니다. 이러한 초기 비판들은 널리 퍼져 강력한 영향력을 발휘해왔기에, 나는 그의 후속 비판들과 함께 이에 대해서도 응답할 필요가 있다고 판단하였다. 이 후기의 첫 번째이자 더 긴 부분은 드워킨의 논변들에 대한 응답에 해당하며, 두 번째 부분에서는 다른 여러 비판자들이 제기한 주장들―즉 내가 내 명제들을 전개함에 있어 불명료하거나 부정확할 뿐 아니라, 실제로는 모순되거나 비일관적인 점들이 있다는 주장들―을 다룬다.4 이 점에 대해서 나는, 생각보다 많은 사례에서 비판자들이 옳았음을 인정하지 않을 수 없으며, 이 후기를 통해 그러한 불명료함을 명확히 하고, 모순되거나 부정합한 부분은 원래 서술을 수정할 기회를 삼고자 한다.

이 책에서의 나의 목표는 법(law)이란 무엇인가에 대한 이론을 제시하는 것이었으며, 그것은 일반적(general)이면서 기술적(descriptive)인 것이다. 그것이 일반적(general)이라는 것은 특정한 법체계나 법문화에 국한되지 않고, 규칙(rule)에 의해 지배되는(그 점에서 ‘규범적(normative)’인) 복합적 사회·정치 제도로서의 법(law)을 설명하고 명료화하려는 시도라는 의미이다. 이 (p. 240) 제도는 다양한 문화와 시대에 따라 다채로운 변형을 보이지만, 동일한 일반적 형태와 구조를 띠어 왔으며, 이에 대해 명료화를 요구하는 오해들과 신화들이 뒤섞여왔다. 이러한 명료화 작업의 출발점은, 본서 3쪽에서 내가 “어느 정도 교양 있는 사람”이라면 누구나 공통적으로 알고 있을, 근대적 국내법제도(modern municipal legal system)의 두드러진 특징들에 대한 보편적 지식을 전제로 한다. 이러한 설명은 기술적(descriptive)이다. 즉, 도덕적으로 중립적이며 어떤 정당화 목적도 지니지 않는다. 다시 말해, 이 이론은 내가 일반적으로 기술한 법의 형태나 구조를 도덕적 또는 그 밖의 근거에 따라 정당화하거나 찬성하려 하지 않는다. 하지만 나는 그러한 법의 구조를 명확하게 이해하는 것이, 법(the law)에 대한 유익한 도덕적 비판을 수행하는 데에 선행 조건이 된다고 본다.

이러한 기술적 작업을 수행하기 위해 나는 다음과 같은 여러 개념들을 반복적으로 사용한다. 의무를 부과하는 규칙(duty-imposing rules), 권한을 부여하는 규칙(power-conferring rules), 승인규칙(rule of recognition), 변경규칙(rule of change), 규칙의 수용(acceptance of rules), 내적 관점과 외적 관점(internal and external points of view), 내적 진술과 외적 진술(internal and external statements), 법적 유효성(legal validity) 등이 그것이다. 이 개념들은 다양한 법적 제도와 법적 실천을 분석하는 데 있어 주목해야 할 요소들에 주의를 집중시키며, 그러한 제도와 실천에 대한 성찰로부터 촉발된 법의 일반적 성격에 관한 여러 질문들에 대해 설명할 수 있도록 돕는다. 이러한 질문들은 다음과 같다. 규칙이란 무엇인가? 규칙은 단순한 습관(habit)이나 행위의 규칙성(regularity)과 어떻게 다른가? 법적 규칙에는 본질적으로 서로 다른 유형들이 존재하는가? 규칙들은 어떤 방식으로 상호 관련될 수 있는가? 규칙들이 하나의 체계를 구성한다는 것은 무엇인가? 법적 규칙과 그 권위는 위협(threat)이나 도덕적 요구(moral requirements)와 어떤 관계를 가지는가?5

이와 같은 방식으로 기술적이고 일반적인 법이론을 구성하려는 작업은, 드워킨이 이해하는 법이론(그는 종종 이를 ‘법리학(jurisprudence)’이라 부른다)―즉 평가적이고 정당화적인 성격을 지니며, 대개 이론가 자신의 법문화, 드워킨의 경우에는 영미법(Anglo-American law)에 초점을 맞춘 이론―과는6 근본적으로 다른 과제이다. 드워킨에 따르면, 이러한 법이론의 중심 과제는 ‘해석적(interpretive)’이라고 불리며,7 이는 일부분 평가적이기도 하다. 왜냐하면 이는 법체계의 정착된 실천과 법(the law)과 가장 잘 부합하고 조화를 이루는 원칙들(principles)을 식별하고, 동시에 그것들에 대한 최선의 도덕적 정당화(moral justification)를 제공하려는 시도를 포함하기 때문이다. 즉, 법을 ‘최상의 모습으로 보여주는(showing the law in its best light)’ 것이다.8 드워킨에게 있어서 이렇게 식별된 원칙들은 단지 법에 대한 이론의 일부일 뿐만 아니라, 법(the law) 자체에 암묵적으로 포함되어 있는 구성 요소이기도 하다. 그래서 그는 “법리학(Jurisprudence)은 판결의 일반적 부분이며, 법적 결정(law)을 내리기 위한 침묵의 서곡”이라고 말한다.9 그의 초기 저작에서는 이러한 원칙들이 단순히 “가장 건전한 법이론(the soundest theory of law)”으로 불렸지만,10 그의 후기 저작 Law’s Empire에서는 이러한 원칙들과 그로부터 도출되는 개별 법명제들(propositions of law)이 ‘해석적 의미에서의 법(law in an interpretive sense)’이라고 묘사된다. 이 해석이 적용되어야 하는 법의 정착된 실천 또는 전형(paradigms)은 드워킨에 의해 ‘전(前)해석적(preinterpretive)’이라 불리며,11 이론가는 그러한 전해석적 자료를 식별하는 데 있어 아무런 어려움도 없으며, 이 점에 대해 별도의 이론적 과제를 수행할 필요도 없다고 여겨진다. 이러한 자료들은 특정한 법체계에서 법률가들 간의 일반적 합의(general consensus)에 의해 정착된 것이기 때문이다.12

그렇다면 왜 나의 작업과 드워킨(Dworkin)의 법이론(legal theory) 구상처럼 서로 다른 과제들 사이에 중대한 충돌이 있어야 하며, 실제로 존재할 수 있는지 명확하지 않다. 드워킨의 많은 작업, Law’s Empire를 포함하여, 법(law, ‘과거의 정치적 결정들’)13이 어떻게 강제를 정당화하는지를 설명하려는 세 가지 서로 다른 설명방식의 비교 우위에 대한 정교한 논의로 이루어져 있으며, 그는 이 세 가지 법이론을 각각 ‘관행주의(conventionalism)’, ‘법적 실용주의(legal pragmatism)’, ‘통합성으로서의 법(law as integrity)’이라 명명한다.14 드워킨이 이 세 가지 유형의 이론들에 관하여 서술한 모든 내용은, 평가적이고 정당화지향적인 법리학(jurisprudence)에 대한 기여로서 매우 흥미롭고 중요한 것이며, 내가 관심을 갖는 쟁점은 그가 제시한 이러한 해석적 구상들에 대해 논박하려는 것이 아니다.15 단지 내가 이 책에서 제시한 바와 같은 실증주의적(positivist) 법이론이, 그러한 해석적 이론으로 재구성될 수 있다고 그가 주장하는 한에서만 예외이다. 이러한 주장은 나의 견해로는 잘못된 것이며, 내가 그러한 해석적 버전에 반대하는 이유들을 아래에 제시한다.

하지만 드워킨은 그의 저작들에서 일반적이고 기술적인 법이론을 그릇된 것이거나, 기껏해야 단순히 무용한 것으로 간주하는 듯하다. 그는 “유용한 법이론(theories of law)은 역사적으로 전개되는 실천의 특정 국면을 해석하는 이론이다”16라고 말하며, 또한 앞서 “기술(description)과 평가(evaluation)를 단순히 구분하는 구획은 법이론을 무기력하게 만들었다”17고 쓰기도 했다.

나는 드워킨이 기술적 법이론 혹은 그가 자주 사용하는 표현대로 ‘법리학(jurisprudence)’을 거부하는 구체적 이유들을 정확히 따라가기 어렵다. 그의 중심적인 반대는, 법이론은 법에 대한 내적 관점(internal perspective), 즉 하나의 법체계 안에서 활동하는 내부자 혹은 참여자(participant)의 관점을 고려해야 하며, 참여자의 관점이 아닌 외부 관찰자(observer)의 관점에서 접근하는 기술적 이론으로는 이러한 내적 관점을 제대로 설명할 수 없다는 것이다.18 그러나 실제로는, 나의 책이 보여주듯이, 기술적 법리학이라는 기획은 외부자적 관찰자가 수범자(subject)들이 법을 내적으로 어떻게 바라보는지를 기술하는 것을 전혀 배제하지 않는다. 나는 이 책에서 상당한 분량을 할애하여, 수범자들이 법을 자신의 행위를 인도하는 지침이자 비판의 기준으로 수용(acceptance)함으로써 그들의 내적 관점을 드러낸다고 설명하였다. 물론, 기술적 법이론가는 이와 같은 방식으로 법을 수용하지는 않지만, 그러한 수용 자체를 기술할 수 있고 또 그래야 하며, 나는 실제로 그것을 본서에서 시도하였다. 물론 이를 위해 기술적 법이론가는 내적 관점이 무엇인지 이해(understand)해야 하며, 그러한 제한된 의미에서 내부자의 입장에 자신을 놓을 수 있어야 한다. 그러나 이는 법을 수용하거나 내부자의 관점에 동의(endorse)하거나, 그 관점을 공유하거나, 기술적 관점을 포기하는 것을 의미하지 않는다.

드워킨은 기술적 법리학에 대한 비판에서, 외부 관찰자가 참여자의 내적 관점을 기술적으로 고려하는 명백한 가능성을 배제하는 듯하다. 그는 앞서 말했듯이, 법리학을 ‘판결(adjudication)의 일반적 부분’으로 규정하고 있으며, 이는 곧 법리학 혹은 법이론 자체를 사법적 참여자들의 내적 관점에서 바라본 법체계의 일부로 간주하는 것이다. 그러나 기술적 법이론가는 수범자의 내적 관점을 이해하고 기술할 수 있으며, 그것을 채택하거나 공유하지 않고도 이를 수행할 수 있다. 만약 (니일 매코믹(Neil MacCormick)19과 많은 비판자들이 주장하듯이) 수범자의 내적 관점이란, 법의 요구사항에 복종해야 할 도덕적 이유들(moral reasons)이나 강제의 사용을 정당화하는 도덕적 정당화(moral justification)도 필연적으로 포함한다고 하더라도, 그것은 도덕적으로 중립적인 기술적 법리학이 기록해야 할 사항일 뿐, 수용하거나 동의해야 할 대상이 아니다.

그러나 내가 주장하는 바, 즉 드워킨이 말하는 ‘해석적’ 문제들이 법리학과 법이론의 유일한 적절한 대상이 아니며, 일반적이고 기술적인 법리학도 중요한 자리를 차지한다는 점에 대하여, 드워킨은 결국 이를 인정하였다. 그는 ‘법리학은 재판의 일반적 부분’이라는 자신의 서술 역시 수정될 필요가 있음을 설명하였으며, 그것은 이제 “오직 ‘의미의 문제(question of sense)’에 관한 법리학에만 해당된다”고 말한다.20 이는, 오직 해석적이고 평가적인 이론만이 적절한 법이론이라는 지나치고, 드워킨 자신이 표현하듯 “제국주의적(imperialist)”인 주장으로 보였던 입장을 수정한 중요한 발전이자 환영할 만한 교정이다.

하지만 나는 그가 그 제국주의적 주장 철회를 동반하여 덧붙인 다음의 주의적 발언이 내포하는 의미에 대해 여전히 크게 혼란을 느낀다. 그는 “그러나 하트의 이론과 같은 일반 이론들이 주로 논의해온 쟁점들에서, ‘의미의 문제’가 얼마나 광범위하게 작동하는지를 강조할 필요가 있다”고 썼다.21 이 경고의 관련성은 명확하지 않다. 내가 논의한 쟁점들(위 p. 240 참조)은, 예컨대 법이 강제적 위협과 어떤 관계를 가지며, 또 도덕적 요구사항과는 어떤 관계를 갖는가 등의 질문들을 포함한다. 드워킨의 경고의 요지는, 이러한 문제들을 논의함에 있어 기술적 법이론가라도 결국에는 법명제(propositions of law)의 의미에 대한 문제―그리고 이는 해석적이며 부분적으로 평가적인 법이론만이 만족스럽게 해답할 수 있는 문제―를 직면하게 된다는 것이다. 만일 그것이 사실이라면, 특정한 법명제의 의미를 결정하기 위해, 기술적 법이론가도 해석적이고 평가적인 질문―“정착된 법에 가장 잘 부합하며 그것을 가장 잘 정당화하는 원칙들로부터 이 명제가 도출되려면, 이 명제에는 어떤 의미가 부여되어야 하는가?”―을 제기하고 응답해야만 할 것이다. 그러나 내가 언급한 문제들에 대한 해답을 구하려는 일반적이고 기술적인 법이론가가, 다양한 법체계에서 법명제의 의미를 결정해야 한다는 것이 사실이라 해도, 그 의미 결정이 반드시 드워킨의 해석적·평가적 질문을 통해 이루어져야 한다(must)는 이유는 없다. 나아가, 일반적·기술적 법이론가가 다루어야 할 모든 법체계의 판사들과 법률가들이 실제로 이러한 해석적·평가적 방식으로 의미의 문제를 해결하고 있다고 하더라도, 이는 기술적 법이론가가 사실로서 기록해야 할 사항일 뿐, 그러한 사실에 기초하여 자신의 일반 기술적 결론들을 도출하면 되는 것이다. 물론 이러한 결론들이 그러한 해석적 사례들에 기초한다고 해서, 그것들 자체가 해석적이고 평가적인 것이거나, 기술자의 과제가 기술(description)에서 해석과 평가로 전이된 것이라고 여겨서는 안 된다. 설명(description)은, 그 대상이 평가(evaluation)일지라도 여전히 설명일 수 있다.

2. 법실증주의의 본성

(i) 의미론적 이론으로서의 실증주의(Positivism as a Semantic Theory)

나의 저서는 드워킨(Dworkin)에 의해 현대 법실증주의(modern legal positivism)의 대표작으로 간주되며, 이 이론은 벤담(Bentham)과 오스틴(Austin)의 초기 버전과는 구별된다. 그 차이는 주로 그들이 제시한 명령 이론(imperative theories)과, 모든 법(law)이 법적으로 무제한인 입법자 혹은 입법기관이라는 주체로부터 나온다는 관념을 거부한다는 데 있다. 드워킨은 내가 제시한 법실증주의 버전에서 다수의 서로 관련된 오류들을 지적한다. 그 중 가장 근본적인 오류는 다음과 같은 관점이다. 즉, 법적 권리와 법적 의무를 설명하는 법명제(propositions of law)의 진리성(truth)은 오직 개별적 신념이나 사회적 태도에 관한 사실들을 포함하는 명백한 역사적 사실(historical fact)에만 의존한다는 것이다.22 법명제의 진리성이 의존하는 사실들은 드워킨이 ‘법의 근거들(grounds of law)’이라 부르는 것들이며,23 드워킨에 따르면 실증주의자는 이 ‘근거들’이, 판사들과 법률가들이 공유하는 언어적 규칙(linguistic rules)에 의해 고정되어 있다고 잘못 간주한다. 이러한 규칙은 ‘law’라는 단어가 특정 체계의 당해 법(the law)이 무엇인지 진술할 때뿐 아니라, ‘법’(law) 일반이 무엇인지를 진술할 때 사용되는 방식과 의미를 지배한다고 한다.24 실증주의자의 이러한 관점에 따르면, 법에 관한 모든 의견불일치는 그러한 역사적 사실이 존재하느냐의 문제에 국한되며, 무엇이 법의 ‘근거’인지를 둘러싼 이론적 의견불일치는 존재할 수 없다.

드워킨은 법실증주의에 대한 비판에서 상당한 분량을 할애하여, 법의 근거가 무엇인지에 대한 이론적 의견불일치가 실증주의자의 주장과는 달리, 영미법 실천(Anglo-American legal practices)의 두드러진 특징임을 보여준다. 그는 법의 근거가 판사들과 법률가들이 공유하는 언어적 규칙에 의해 논쟁의 여지 없이 고정되어 있다는 견해에 반대하며, 그 근거는 본질적으로 논쟁적이며, 단지 역사적 사실뿐 아니라 논쟁적인 도덕 판단(moral judgments) 및 가치 판단(value judgments)도 빈번히 포함된다고 주장한다.

드워킨은 왜 실증주의자들이 이러한 근본적으로 잘못된 관점을 취하게 되었는지에 대해 매우 상이한 두 가지 설명을 제시한다. 첫 번째 설명에 따르면, 실증주의자들은 다음과 같이 믿는다. 즉, 만약 법의 근거가 규칙에 의해 분명하게 정해지지 않고 논쟁적인 문제로 남아 이론적 의견불일치를 허용하게 된다면, ‘law’라는 단어는 사람마다 서로 다른 의미를 갖게(mean) 될 것이며, 그 단어를 사용하는 이들은 서로 다른 것을 이야기하게 되어 의사소통이 이루어지지 않게 된다는 것이다. 드워킨은 이러한 신념이 실증주의자에게 귀속된다면 그것은 전적으로 잘못된 것이라고 보고, 실증주의자가 이를 근거로 법의 논쟁적 근거에 반대한다고 주장하는 논증을 ‘의미론의 독침(sting of semantics)’25이라 부르며, 이는 ‘law’라는 단어의 의미에 관한 이론에 의존하는 것이기 때문이라고 본다. 그래서 그는 Law’s Empire에서 이 ‘의미론의 독침’을 제거하려 한다.

드워킨은 Law’s Empire의 제1장에서 나를 오스틴(Austin)과 함께 의미론적 이론가(semantic theorist)로 분류하면서, 내가 ‘law’라는 단어의 의미에서 출발하여 명백한 사실에 기반한 실증주의 이론(plain-fact positivist theory)을 도출하고 있으며, 의미적 침의 문제를 겪고 있다고 한다. 그러나 나의 저서나 그 밖의 저술들 어디에도, 나의 이론이 그러한 설명에 근거한다는 주장을 뒷받침하는 내용은 없다. 예컨대, 내가 제시한 “성숙한 국내 법체계는 법원이 적용해야 할 법을 식별하는 기준(criteria)을 명시하는 승인규칙(rule of recognition)을 포함한다”는 이론은 틀릴 수는 있지만, 그 이론을 내가 모든 법체계에 승인규칙이 존재해야 한다는 주장을 ‘law’라는 단어의 의미로부터 끌어낸 것이거나, 또는 법의 근거를 식별하는 기준이 명확하게 고정되어 있지 않다면 ‘law’는 사람마다 서로 다른 의미를 지니게(mean) 될 것이라는 더욱 잘못된 생각에 기초한 것은 아니다.

실제로 이 마지막 논증은 개념의 의미(meaning of a concept)와 그 개념의 적용 기준(criteria for application)을 혼동한 것이다. 나는 이와는 정반대로, 이 책 160쪽에서 정의(justice)의 개념을 설명하면서, 동일한 의미를 갖는 개념일지라도 그 적용 기준은 다양할 수 있으며 논쟁적일 수도 있음을 명시적으로 지적하였다. 나는 이 점을 명확히 하기 위해, 드워킨의 후기 작업에서 중요하게 작용하는 개념과 개념에 대한 다양한 개념화들(conceptions) 사이의 구분을 실질적으로 동일한 방식으로 도입하였다.26

마지막으로, 드워킨은 실증주의자가 자신의 법이론은 의미론적 이론이 아니라, 법이라는 복합적 사회현상의 특수한 특징들에 대한 기술적 설명(descriptive account)이라고 주장하는 것 자체가, 의미론적 이론과의 대비를 이루는 것처럼 보이지만 사실은 공허하고 오도적인 것이라고 강하게 주장한다. 그의 논변은 다음과 같다.27 즉, 법이라는 사회현상의 고유한 특징 중 하나는 법률가들이 법명제의 진위(truth)를 논의하고, 이를 그러한 명제의 의미를 근거로 설명한다는 것이다. 따라서 이러한 기술적 법이론은 결국 의미론적 이론이 될 수밖에 없다는 것이다.28 그러나 이 논변은 ‘law’라는 단어의 의미와 법명제(propositions of law)의 의미를 혼동하는 것으로 보인다. 드워킨에 따르면, 의미론적 법이론이란 ‘law’라는 단어의 의미 자체가 법이 특정한 기준에 따라야 한다는 것을 의미한다고 보는 이론이다. 그러나 법명제란 일반적으로 ‘법(law)이 무엇인가’를 진술하는 것이 아니라, 당해 법(the law)이 무엇인지, 즉 특정 법체계 내에서 무엇을 허용하고 요구하거나 권한을 부여하는지를 진술하는 명제들이다. 따라서 설령 이러한 법명제들의 의미가 정의나 진리조건에 의해 결정된다고 해도, 그것이 곧 ‘law’라는 단어의 의미 자체가 법을 특정한 기준에 의존하게 만든다는 결론으로 이어지지는 않는다. 그러한 결론이 가능하려면, 법체계의 승인규칙(rule of recognition)에 의해 제공되는 기준들과, 그러한 규칙 자체의 필요성이 ‘law’라는 단어의 의미로부터 도출되어야 한다. 그러나 나의 작업에는 그러한 주장을 뒷받침하는 흔적이 전혀 없다.29

드워킨이 나의 법실증주의를 잘못 묘사하는 또 하나의 측면은 다음과 같다. 그는 나의 승인규칙 이론이, 법을 식별하기 위한 기준이 오직 역사적 사실(historical facts)만으로 구성되어야 한다고 요구하는 것으로 보고, 이를 ‘명백한 사실 실증주의(plain-fact positivism)’의 예시로 간주한다.30 그러나 내가 승인규칙이 제공하는 기준에 대한 주요 예시로 제시한 것들이, 법이 법제도에 의해 채택되고 제정되는 방식만을 다루고 법의 내용은 다루지 않는, 드워킨이 ‘계보(pedigree)’라 부르는 것이라는 점은 사실이다.31 그럼에도 불구하고 나는 이 책(72쪽)과 「실증주의와 법과 도덕의 분리(Positivism and the Separation of Law and Morals)」라는 이전의 논문 모두에서, 미국과 같은 일부 법체계에서는 법적 유효성(legal validity)의 궁극적 기준이 계보뿐 아니라 정의의 원칙들(principles of justice)이나 실질적 도덕 가치(substantive moral values)를 명시적으로 포함할 수도 있으며, 이는 헌법적 제약의 내용을 형성할 수 있다고 명시적으로 언급하였다.32 드워킨이 Law’s Empire에서 나에게 ‘명백한 사실 실증주의’를 귀속시키는 것은 이러한 나의 이론의 측면을 무시한 것이다. 따라서 그가 나에게 귀속시키는 ‘의미론적 버전의 명백한 사실 실증주의’는 분명히 나의 이론이 아니며, 나의 이론은 어떤 형태로든 명백한 사실 실증주의가 아니다.

(ii) 해석적 이론으로서의 실증주의(Positivism as an Interpretive Theory)

드워킨(Dworkin)의 두 번째 명백한 사실 실증주의(plain-fact positivism) 설명은, 그것을 의미론적 이론(semantic theory)이나 언어적 고려에 기초한 것으로 다루지 않고, 그가 ‘관행주의’(conventionalism)라 부르는 드워킨식 해석 이론(Dworkinian interpretive theory)의 한 형태로 재구성하고자 시도한다. 이 이론에 따르면(드워킨은 궁극적으로 이 이론을 결함 있는 것으로 기각하지만), 실증주의자는 해석 이론가(interpetive theorist)의 입장에서 당해 법(the law)을 가장 좋게 보이도록 구성하고자 하며, 이에 따라 법의 기준(criteria of law)은 명백한 사실들(plain facts)로 구성된다고 제시된다. 이러한 기준은 의미론적 버전처럼 법의 어휘에 의해 고정되는 것이 아니라, 판사들과 법률가들 사이에 공유된 신념(conviction)에 의해 논쟁 없이 고정된다고 본다. 이 관점은 법이 수범자(subject)들에게 매우 중요한 어떤 것을 보장한다는 점을 보여줌으로써 법을 유리하게 조명한다. 즉, 법적 강제(legal coercion)의 시점이 모두가 접근 가능한 명백한 사실에 의존하도록 함으로써, 강제가 사용되기 전 모든 사람이 공정한 경고를 받을 수 있도록 한다는 점이다. 드워킨은 이를 ‘보호된 기대의 이상’(the ideal of protected expectations)33이라 부르지만, 그의 판단으로는 이러한 장점이 여러 결함을 상쇄할 만큼 충분하지 않다.

그러나 이러한 해석적 관행주의 이론으로서의 실증주의 설명은 나의 법이론의 그럴듯한 버전 또는 재구성으로 간주될 수 없다. 이는 두 가지 이유 때문이다. 첫째, 내가 이미 명시한 바와 같이, 나의 이론은 ‘명백한 사실 실증주의’가 아니다. 왜냐하면 나의 이론은 법의 기준들 가운데에 ‘명백한’ 사실들뿐 아니라 가치들(values)도 포함하기 때문이다. 둘째이자 보다 중요한 이유는, 드워킨의 모든 형태의 해석 이론은 법과 법적 실천의 목적(point or purpose)이 강제를 정당화하는 데 있다고 전제하지만,34 나는 법이 그러한 목적을 갖는다고 본 적이 없으며 지금도 그렇지 않다. 다른 형태의 실증주의들과 마찬가지로, 나의 이론은 법과 법적 실천의 목적을 밝히고자 하는 주장을 전혀 하지 않으며, 따라서 법의 목적이 강제(coercion)의 정당화(justification)라고 보는 드워킨의 견해(나는 이에 결코 동의하지 않는다)를 뒷받침하는 내용은 나의 이론 어디에도 없다. 실제로 나는 법이 수행하는 보다 구체적인 목적을 찾으려는 시도는 무의미하다고 본다. 법은 인간 행위에 대한 지침(guides)을 제공하고, 그러한 행위에 대한 비판의 준거(standards)를 제공하는 것을 넘어서 어떤 목적을 가진다고 보기는 어렵기 때문이다. 물론, 이러한 목적은 일반적 목표를 가진 다른 규칙(rule)이나 원칙(principle)들과 법을 구별하는 데에는 도움이 되지 않는다. 법의 고유한 특징은, 승인(recognition)·변경(change)·집행(enforcement)이라는 이차적 규칙들(secondary rules)을 통해 규준들을 식별하고, 그것들을 변경하고 집행할 수 있는 수단을 제공하며, 다른 규준들에 대한 우선권(priority)을 일반적으로 주장한다는 점에 있다. 따라서 설령 내가 명백한 사실 실증주의의 한 형태인 관행주의(conventionalism)에 전적으로 의존한다고 가정하더라도, 그리고 그것이 법적 강제의 시점에 대한 사전 통지를 일반적으로 가능케 함으로써 기대를 보호한다 하더라도, 이로부터 내가 이것을 단지 법이 가지는 도덕적 장점(moral merit) 중 하나로 본다는 것 이상은 도출되지 않는다. 즉, 내가 법의 전체적 목적이 그것이라고 본다는 결론에는 도달할 수 없다. 법적 강제는 대부분 수범자(subject)들의 행위를 인도하는 법의 기본 기능이 실패한 경우에 발생하는 것이다. 그러므로 법적 강제는 물론 중요하긴 하지만, 부차적 기능(secondary function)이다. 그러한 강제를 정당화하는 것은 법 일반의 목적이 될 수 없다.

드워킨이 나의 법이론을 ‘관행주의적 해석 이론’(conventionalist interpretive theory)으로 재구성하면서, “법적 강제는 그것이 관행적 이해(conventional understandings)에 부합할 때에만 정당화된다”35고 주장하는 이유는 이 책의 제5장 제3절에 있는 나의 법의 요소들(Elements of Law)에 대한 설명에 근거한다. 나는 이 부분에서 승인, 변경, 재판의 이차적 규칙들(secondary rules of recognition, change, and adjudication)을, 오직 의무의 일차적 규칙들(primary rules of obligation)만으로 구성된 가상의 단순한 체계가 가진 결함에 대한 처방(remedies)으로 제시하였다. 그 결함들이란 규칙의 동일성에 대한 불확실성(uncertainty), 규칙의 정태성(static quality), 그리고 규칙이 분산된 사회적 압력(diffuse social pressure)에 의해서만 집행될 때 발생하는 시간 낭비적 비효율성(inefficiency)이다. 그러나 이러한 이차적 규칙들을 그와 같은 결함들에 대한 처방으로 제시하면서도, 나는 법적 강제가 이러한 규칙들에 부합할 때에만 정당화된다(justified)는 주장을 어디에서도 한 바 없다. 더 나아가, 그러한 정당화 제공이 법 일반의 목적이라는 주장은 더더욱 하지 않았다. 사실, 내가 이차적 규칙들을 논의하면서 강제(coercion)에 대해 언급한 유일한 문맥은, 규칙의 집행을 법원에 의해 조직된 제재가 아니라 분산된 사회적 압력에 맡길 경우 발생하는 시간 낭비적 비효율성(inefficiency)에 (p. 250) 대한 것이다. 그러나 비효율성에 대한 처방(remedy)은 결코 정당화(justification)가 아니다.

물론, 의무의 일차적 규칙 체계에 승인 규칙(rule of recognition)이라는 이차적 규칙을 추가하면, 개인들이 강제의 시점을 사전에 식별할 수 있게 해줌으로써 강제 사용을 일정한 의미에서 정당화하는 데 기여할 수는 있다. 즉, 강제 사용에 대한 하나의 도덕적 반대 사유를 제거해 주기 때문이다. 그러나 승인 규칙이 가져오는 법의 요구사항들에 대한 사전의 명확성과 인식은 강제(coercion)가 문제 되는 경우에만 중요한 것이 아니다. 그것은 유언이나 계약 같은 법적 권한의 합리적 행사에도 필수적이며, 사적 또는 공적 생활의 합리적 계획 수립에도 마찬가지로 결정적이다. 따라서 승인 규칙이 기여하는 법적 강제의 정당화는, 그것이 승인 규칙의 일반적인 목적이라고 볼 수 없으며, 더구나 법 전체의 일반적 목적이라고 간주될 수는 없다. 나의 이론 어디에서도 그렇게 볼 수 있는 내용은 없다.

(iii) 연성 실증주의(Soft Positivism)

드워킨(Dworkin)은 나에게 ‘명백한 사실 실증주의’(plain-fact positivism) 이론을 귀속시키면서, 나의 이론이 승인 규칙(rule of recognition)의 존재와 권위가 법원(courts)에 의한 수용(acceptance)이라는 사실(fact)에 의존해야 한다고 요구한다는 점에서는 옳게 이해했지만, 그 승인 규칙이 제공하는 법적 유효성(validity)의 기준(criteria)은 오직 드워킨이 ‘계보적’(pedigree) 사항이라 부르는 특정한 종류의 명백한 사실들, 즉 법이 창출되거나 채택되는 방식 및 형식에 관한 사실로만 구성되어야 한다고 요구한다는 점에서는 오해하고 있다. 이러한 해석은 이중으로 잘못되었다. 첫째, 그것은 내가 명시적으로 승인한 바 있는 내용을 무시한다. 즉, 승인 규칙은 법적 유효성의 기준으로서 도덕적 원칙(moral principles) 또는 실질적 가치(substantive values)와의 정합성(conformity)을 포함할 수 있다는 것이다. 따라서 나의 이론은 드워킨이 말하는 ‘명백한 사실 실증주의’가 아니라, 소위 ‘연성 실증주의’(soft positivism)에 해당한다. 둘째, 나의 저서 어디에도 승인 규칙이 제공하는 명백한 사실의 기준이 오직 계보(pedigree)에 관한 사항으로만 구성되어야 한다는 암시는 없다. 오히려 그러한 기준들은, 종교의 설립을 금지하거나 참정권의 제한을 방지하는 미국 헌법 수정조항 제16조나 제19조처럼, 입법 내용에 대한 실질적 제약(substantive constraints)일 수도 있다.

그러나 이러한 답변은 드워킨의 가장 근본적인 비판에 대한 대응은 되지 않는다. (p. 251) 왜냐하면 드워킨은 연성 실증주의의 어떤 형태를 채택한 다른 이론가들에 대해서도 중요한 비판을 제기한 바 있으며,36 그것이 타당하다면 나의 이론에도 적용되어 여기에서 응답을 요하기 때문이다.

드워킨의 가장 근본적인 비판은 다음과 같다. 즉, 도덕적 혹은 가치 판단과의 정합성(conformity)이라는 논쟁적인 쟁점들에 법의 식별이 의존할 수 있다고 허용하는 연성 실증주의는, 법을 본질적으로는 수범자(subject)의 행위에 대한 신뢰할 수 있는 공적 기준(public standards)을 제공하는 것으로 묘사하는 일반적인 실증주의의 ‘도식’(picture)과 깊은 모순을 이룬다는 것이다. 이러한 공적 기준들은, 실증주의적 설명에 따르면, 논쟁적 도덕 논변에 의존하지 않고 명백한 사실로서 확정 가능해야 한다37. 드워킨은, 연성 실증주의와 나의 이론의 나머지 부분 사이의 이러한 모순을 입증하기 위해, 내가 승인 규칙(rule of recognition)을 가상의 전(前)법적 체계(pre-legal regime), 즉 관습-유형(custom-type)의 일차 규칙(primary rules of obligation)이 가진 결함들 중 특히 불확실성(uncertainty)을 치유하는 수단으로 설명한 점을 인용할 것이다. 그러나 이러한 비판은, 실증주의자가 법적 기준 집합에 대해 반드시 부여해야 한다고 여겨지는 확실성의 정도를 과장하고 있을 뿐만 아니라, 법적 유효성의 기준에 특정 도덕 원칙이나 가치들과의 정합성을 포함시킬 경우 생겨날 불확실성의 정도 역시 과장하고 있다. 물론, 승인 규칙의 중요한 기능 중 하나는 당해 법(the law)이 얼마나 확실하게 인지될 수 있는지를 향상시키는 것이다. 만약 승인 규칙이 도입하는 검증 기준들이 모든 사례에서 논쟁적 쟁점을 야기한다면, 이 기능은 실패할 것이다. 그러나 어떤 대가를 치르더라도 모든 불확실성을 제거하는 것이 승인 규칙의 목표라고 나는 한 번도 주장한 바 없다. 이 점은, 승인 규칙 자체와 그것을 참조하여 식별되는 개별 법 규칙들이 논의 가능한 주변부(penumbra)의 불확실성을 지닐 수 있다고 내가 명시적으로 언급한 이 책의 진술에서 분명히 드러난다38. 또한 내가 전개한 일반적 논증은 다음과 같다. 설령 법률이 그 의미에 대한 모든 가능한 질문을 사전에 결정할 수 있도록 제정될 수 있다 하더라도, 그러한 법률을 채택하는 것은 법이 지향해야 할 다른 목적들과 충돌하는 경우가 많다는 것이다39. 많은 법 규칙들에서는 일정한 불확실성의 여지(margin of uncertainty)를 (p. 252) 허용하고, 실제로는 환영해야 할 것이다. 그래야만 예측할 수 없었던 사안이 구성되었을 때, 사안에서 문제가 되는 쟁점들을 식별하고 이에 대해 합리적으로 판결할 수 있는 법원의 정보 기반 결정이 가능하기 때문이다. 오직 승인 규칙의 확실성 제공 기능을 지상 명령적이며 절대적인 것으로 간주할 때에만, 도덕 원칙이나 가치들과의 정합성을 포함하고 있는 연성 실증주의를 이론 내부적으로 모순된 것으로 평가할 수 있을 것이다. 여기에서 제기되는 근본적인 질문은 다음과 같다. 법 체계가 수범자의 행위에 대한 일반적으로 신뢰할 수 있고 사전에 식별 가능한 안내 지침(guides to conduct)을 제공하는 분산된 관습-유형 규칙들의 체계로부터 유의미한 진전을 이루기 위해, 어느 정도의 불확실성을 수용할 수 있는가?

드워킨의 나의 연성 실증주의 버전에 대한 두 번째 비판은, 법의 결정성(determinacy)과 완결성(completeness)에 관한 더 복잡한 문제를 제기한다. 내가 이 책에서 주장한 바에 따르면, 승인 규칙이 제공하는 기준들에 의해 일반적으로 식별되는 법 규칙과 법 원칙들은 종종 내가 ‘개방적 직조’(open texture)라 부르는 특성을 지닌다. 즉, 어떤 특정 규칙이 특정 사안에 적용되는지의 여부가 문제될 경우, 법은 그에 대해 어느 쪽의 답도 결정해주지 못하고, 그리하여 부분적으로 결정 불가능한 것으로 드러난다. 이러한 사례들은 단순히 ‘어려운 사례들’(hard cases)만이 아니다. 즉, 정보가 풍부하고 합리적인 법률가들 사이에서 어떤 해답이 법적으로 정당한가에 대해 의견이 갈릴 수 있는 의미에서의 의견이 불일치하는 경우를 넘어서, 그러한 경우에서 법 자체가 불완전하다(incomplete)는 것이다. 다시 말해, 해당 사안에서 문제되는 질문들에 대해 어떠한(no) 답도 제공하지 못한다. 그러한 사례들은 법적으로 규율되지 않는 영역이며, 이에 대한 결정을 내리기 위해서는 법원이 내가 ‘재량’(discretion)이라 부르는 제한된 입법 기능(law-making function)을 행사해야 한다. 드워킨은 법이 이와 같은 방식으로 불완전하며, 그러한 입법적 재량의 행사를 통해 그 공백(gaps)을 메우는 것을 허용한다는 생각을 거부한다. 그는 이 견해가 다음과 같은 잘못된 추론에 기초한다고 본다. 즉, 법적 권리나 법적 의무의 존재를 주장하는 법 명제(proposition of law)가 논쟁적이며, 따라서 합리적이고 정보가 풍부한 사람들이 의견을 달리할 수 있다는 사실로부터, 법은 공백을 남기며 그러한 재량을 통해 채워져야 한다는 결론을 도출하는 것은 오류라는 것이다. 왜냐하면 어떤 법 명제가 논쟁적인 경우에도, 그것이 참인지 거짓인지에 관하여 여전히 존재하는 ‘사실’(facts of the matter)이 있을 수 있으며, 그 진위 여부를 입증할 수는 없더라도, 그것이 참이라는 논증을 거짓이라는 논증보다 더 설득력 있게 평가할 수 있기 때문이다. 그리고 그 반대도 마찬가지다. 이러한 ‘논쟁적 법’(controversial law)과 ‘불완전하거나 결정되지 않은 법’(incomplete or indeterminate law) 사이의 구분은 드워킨의 해석 이론에서 매우 중요한 문제이다. 왜냐하면 그의 이론에 따르면, 어떤 법 명제가 참이기 위해서는 다른 전제들과 함께 그것이 해당 법 체계의 제도적 역사에 가장 잘 들어맞는 원칙들(principles)로부터 도출되어야 하며, 동시에 그것들을 도덕적으로 가장 잘 정당화할 수 있어야 하기 때문이다. 결국 드워킨에게 있어서, 모든 법 명제의 진리는 그것이 무엇을 가장 잘 정당화하는지를 판단하는 도덕 판단(moral judgment)의 진리에 의존하며, 그에게 있어 도덕 판단은 본질적으로 논쟁적인 것이기 때문에, 모든 법 명제도 따라서 본질적으로 논쟁적이다.

드워킨(Dworkin)에게 있어, 그 적용이 논쟁적인 도덕 판단(moral judgment)을 수반하는 법적 유효성(legal validity)의 기준(criterion)이라는 개념은 이론적으로 아무런 어려움을 제기하지 않는다. 그의 관점에서 그것은 여전히 당해 법(the law)의 사전 존재를 확인하는 진정한 검증 수단(test)이 될 수 있다. 왜냐하면 그것이 논쟁적이라는 특성은, 그것이 참임을 가능케 하는 사실들(facts)—많은 경우 도덕적 사실(moral facts)—이 존재하는 것과 완전히 양립 가능하기 때문이다.

그러나 연성 실증주의(soft positivism)—즉 법적 유효성의 기준이 부분적으로 도덕적 시험(moral test)이 될 수 있음을 허용하는 이론—은 드워킨이 주장하듯, 앞서 251–252쪽에서 논의된 바와는 별개로, 두 번째 모순에도 연루되어 있다. 이 이론은 실증주의자들이 그리는 ‘법은 확실성(certainty)을 가지고 식별될 수 있다’는 도식(picture)과만 모순되는 것이 아니라, 법적 명제들(propositions of law)의 ‘객관적 지위’(objective standing)를 어떤 논쟁적인 철학 이론—특히 도덕 판단의 지위(status)에 관한 철학 이론—에도 의존하지 않게 하려는, 드워킨이 실증주의자들에게 귀속시키는 바람과도 모순된다40. 도덕적 시험이 당해 법에 대한 시험이 되기 위해서는, 도덕 판단들이 참인 근거가 되는 객관적 도덕 사실들(objective moral facts)이 존재해야 한다. 그러나 이러한 사실들이 존재한다는 것은 논쟁적인 철학적 이론이다. 만약 그러한 사실들이 존재하지 않는다면, 도덕적 기준을 적용하라는 명령을 받은 판사는 이를 단지 법 체계가 부과하는 제약(constraints) 하에서, 자신이 최선이라고 판단하는 도덕적 이해(morality and its requirements)에 따라 새로운 법을 창출하는 입법적 재량(law-making discretion)의 행사 요청으로밖에 받아들일 수 없게 된다.

나는 여전히 법 이론이 도덕 판단의 일반적 지위에 관한 논쟁적인 철학 이론들에 대한 어떠한 입장도 채택하지 말아야 한다고 생각하며, 이 책에서도 그렇듯(168쪽), 도덕 판단들이 드워킨이 말하는 ‘객관적 지위’(objective standing)를 갖는지에 대한 일반적 질문을 열린 채로 남겨두어야 한다고 본다. 왜냐하면, 이 철학적 질문에 대한 답변이 어떻든, 판사가 따라야 할 의무(duty)는 동일하기 때문이다. 즉, 자신이 판단해야 할 도덕적 쟁점들에 대해 가능한 최선의 도덕 판단을 내리는 것이다. 그리고 실제적인 목적에서는, 판사가 사건을 결정하면서 법을 만들고 있는(making) 것인지, 혹은 도덕적 기준을 통한 당해 법에 대한 검증을 통해 이미 존재하는 법(existing law)이 무엇인지를 자신의 도덕 판단에 따라 발견하고 있는 것인지는 중요하지 않다. 물론, 만약 법 이론이 도덕 판단의 객관적 지위를 열린 문제로 남겨두는 것이 타당하다고 본다면, 연성 실증주의는 단순히 ‘도덕 원칙들(moral principles)이나 가치들(values)이 법적 유효성의 기준 중 일부가 될 수 있다’는 이론으로 특징지을 수 없다. 왜냐하면, 만약 도덕 원칙들과 가치들이 객관적 지위를 가지는지는 열린 문제라면, 연성 실증주의적 조항들이 그러한 원칙들과의 정합성(conformity)을 당해 법에 대한 시험(test)으로 포함한다고 할 경우, 그것이 실제로 법의 기준이 되는 효과를 가지는지, 아니면 단지 법원이 도덕에 따라 법을 창출하라(make)는 지시(directions)를 구성하는 것인지 역시 열린 문제로 남기게 되기 때문이다.

한 가지 주목할 점은, 특히 라즈(Raz)와 같은 일부 이론가들이 다음과 같은 입장을 견지한다는 것이다. 즉, 도덕 판단의 철학적 지위가 어떠하든 간에, 법이 법원의 법 결정(law determination)에 있어 도덕적 기준들(moral standards)의 적용을 요구할 경우, 이는 곧 법원이 도덕에 따라 최선의 도덕 판단을 사용하여 새로운 법을 창출하라는 재량의 부여를 의미하며, 그렇게 한다고 해서 도덕이 이미-존재하는 법(pre-existing law)으로 전환되는 것은 아니라는 것이다41.

3. 규칙의 본성(The Nature of Rules)

(i) 규칙에 대한 실천 이론(The Practice Theory of Rules)

이 책의 여러 지점에서 나는 법의 내적 진술(internal statements)과 외적 진술(external statements) 사이의 구분, 그리고 법의 내적 측면(internal aspects)과 외적 측면(external aspects) 사이의 구분에 주의를 기울였다.

이러한 구분과 그 중요성을 설명하기 위해 나는 (56–7쪽) 성문법과 관습-유형(custom-type) 규칙(custom-type rules)을 모두 포함하는 고도로 복잡한 법체계의 사례가 아니라, 보다 단순한 사례—그러나 동일한 내·외적 구분이 적용되는—즉, 어떤 사회 집단(크든 작든)의 관습-유형(custom-type) 규칙을 먼저 고찰하였다. 나는 이를 ‘사회 규칙(social rules)’이라 부른다. 내가 제시한 이러한 설명은 ‘규칙에 대한 실천 이론(practice theory)’으로 알려지게 되었는데, 이는 특정 집단의 사회 규칙을 일련의 사회적 실천(social practice)으로 구성된 것으로 간주하며, 그 실천은 다음 두 가지 요소를 포함한다. (1) 집단의 대다수 구성원이 지속적으로 따르는 행위 양식(patterns of conduct), 그리고 (2) 그러한 행위 양식에 대해 구성원들이 가지는 독특한 규범적 태도(normative attitude)를 포함한다. 나는 이러한 태도를 ‘수용(acceptance)’이라 불렀다. 이는 개인이 해당 행위 양식을 자신의 향후 행동에 대한 지침으로 삼고, 그 양식을 기준으로 삼아 비판하거나 정당한 요구 또는 다양한 형태의 준수 압력(conformity pressure)을 행사하려는 지속적 성향(standing disposition)을 의미한다. 사회 규칙에 대한 외적 관점(external point of view)은 그 실천을 관찰하는 외부자의 시각이며, 내적 관점(internal point of view)은 해당 규칙을 행위 지침 및 비판 기준으로 받아들이는 참여자의 시각이다.

내가 제시한 사회 규칙에 대한 실천 이론은 드워킨(Dworkin)에 의해 광범위하게 비판을 받았으며, 앞서 언급했듯, 그는 이와 유사하면서도 실제로는 여러 측면에서 매우 상이한 구분을 제안한다. 그는 한편으로는 사회학자가 공동체의 사회 규칙을 외재적으로 기술하는 관점과, 다른 한편으로는 그러한 규칙을 자신의 행위나 타인의 행위에 대한 평가와 비판의 근거로 삼는 참여자의 내적 관점을 구분한다42. 드워킨이 내가 제시한 사회 규칙 이론을 비판하면서 제기한 몇몇 지적은 확실히 타당하며, 법에 대한 이해에 있어 중요한 시사점을 갖는다. 아래에서 나는 이제 수정이 필요하다고 판단하는 내 원래 설명의 주요 측면들을 서술한다.

(i) 드워킨이 주장했듯이, 나의 설명은 한 집단의 관행적 규칙(conventional rules)에서 나타나는 관행(convention)에 대한 합의(consensus)와, 동시적 행위(concurrent practices)에서 나타나는 독립된 신념(conviction)에 대한 합의 사이의 중요한 차이를 간과한 점에서 결함이 있다. 만일 어떤 규칙에 대해 그 집단의 일반적 준수(conformity)가 해당 규칙을 수용(acceptance)하는 구성원 개개인의 이유(reasons) 중 하나가 된다면, 해당 규칙은 관행적 사회 실천(conventional social practices)이라 할 수 있다. 반면에, 어떤 특정한 방식으로 행동하고자 하는 동일하지만 독립적인 이유들을 구성원들이 각각 가지고 있고 실제로 그러한 이유에 따라 일반적으로 행동한다면, 이는 단순히 동시적 행위(concurrent practices)일 뿐, 관행은 아니다. 예컨대, 한 집단이 공유하는 도덕성은 관행이 아니라 이러한 독립적 이유들의 공존으로 이루어진다.

(ii) 드워킨이 또한 정확히 지적했듯이, 나의 사회 규칙 설명은 위에서 설명한 의미에서의 관행적 규칙들에만 적용 가능하다. 이는 내가 제시한 관행 이론의 적용 범위를 상당히 축소시키며, 나는 이제 그것을 도덕(morality)—개인적 도덕이든 사회적 도덕이든—의 타당한 설명으로 보지 않는다. 그러나 이 이론은 여전히 관행적 사회 규칙(conventional social rules)에 대한 충실한 설명으로 남는다. 이에는 일반적인 사회 관습(그 법적 효력이 승인(recognition)될 수도 있고 되지 않을 수도 있는 것들)뿐 아니라, 몇몇 중요한 법 규칙들도 포함된다. 예를 들어, 승인 규칙(rule of recognition)은 사실상 판례상의 관습적 규칙의 한 형태이며, 이는 오직 법원을 중심으로 한 법 식별(law-identifying) 및 법 적용(law-applying) 행위에서 수용되고(accepted) 실천될(practised) 때에만 존재할 수 있다. 반면 제정된 법 규칙(enacted legal rules)은, 승인 규칙에 의해 제공되는 기준(criteria)에 따라 유효(valid)한 법 규칙으로 식별될 수는 있지만, 실제로 시행되기 전에는 아무런 실천이 존재하지 않아도, 제정되는 순간부터 법 규칙으로 존재할 수 있다. 따라서 이러한 제정법 규칙에 대해서는 실천 이론이 적용되지 않는다.

드워킨(Dworkin)의 실천 이론(practice theory of rules)에 대한 핵심 비판은, 이 이론이 사회 규칙(social rule)을 그것이 따르는 사회적 실천(social practice)에 의해 구성된 것으로 잘못 간주하고, 따라서 그러한 규칙이 존재한다는 진술을 단순히 그 규칙의 존재 조건으로 제시된 실천-조건들이 충족되었다는 외적 사회학적 사실에 관한 진술로 취급한다는 것이다43. 그러나 드워킨에 따르면, 이러한 설명은 심지어 가장 단순한 관행적 규칙(conventional rule)이 가지는 규범적 성격(normative character)조차도 설명할 수 없다. 왜냐하면 이러한 규칙들은 의무(duties)와 행위에 대한 이유(reasons for action)를 확립하며, 실제로 이 규칙들이 인용될 때(일반적으로 비판이나 행위 요구의 근거로 인용된다) 그러한 역할을 수행하기 때문이다. 이처럼 이유를 제공하고 의무를 설정하는 기능은 규칙이 지니는 독특한 규범적 성격이며, 따라서 그러한 규칙의 존재는 단순히 사실적 상태(factual state of affairs)—즉, 실천 이론에 따르면 사회 규칙의 존재를 구성하는 것으로 여겨지는 실천과 태도—에 귀속될 수 없다. 드워킨에 따르면, 이러한 독특한 특성을 지닌 규범적 규칙(normative rule)은 오직 ‘특정한 규범적 상태(normative state of affairs)’가 존재할 경우에만 존재할 수 있다44. 나는 이 표현이 무엇을 의미하는지 다소 모호하다고 느낀다. 그는 예시로 든 ‘교회 출석자 규칙’(남성은 교회에서 모자를 벗어야 한다)45에 대한 논의를 통해, 드워킨이 규범적 상태란 규칙이 요구하는 행위를 수행할 정당한 도덕적 근거(good moral grounds) 또는 정당화(justification)가 존재하는 상태를 의미하는 것으로 보인다. 드워킨은, 단순히 교회 참석자들이 교회에서 정기적으로 모자를 벗는 실천은 규칙 자체를 구성하지는 않지만, 모자를 쓰는 것이 불쾌감을 유발하거나 특정한 기대를 형성함으로써 해당 규칙을 정당화하는 데 기여할 수 있다고 주장한다. 그러나 만약 드워킨이 규범적 규칙에 대한 주장(assertion)을 정당화하기 위해 요구되는 규범적 상태를 이런 식으로 이해한다면, 그의 사회 규칙의 존재 조건에 대한 설명은 지나치게 강한 것으로 보인다. 이는 규칙을 의무 부여 혹은 행위 이유 제공의 근거로 삼는 참여자들이 단지 해당 규칙을 따르는 데 있어 도덕적으로 정당한 이유가 있다고 믿는 것뿐만 아니라, 실제로 그러한 정당한 이유가 존재해야 한다고 요구하는 셈이기 때문이다. 하지만 어떤 사회가 그 구성원에 의해 수용되는 규칙들을 가지고 있더라도, 그 규칙들이 도덕적으로 부당한 경우는 분명히 존재한다. 예컨대, 특정 인종이 공공시설(공원이나 해수욕장 등)을 이용하는 것을 금지하는 규칙은 그러한 예시이다. 더 나아가, 사회 규칙의 존재를 위한 조건으로서 단지 참여자들이 그러한 규칙을 따를 도덕적 정당한 이유가 존재한다고 믿는 것(believe)만을 요구하더라도, 그것조차도 사회 규칙의 존재 조건으로는 지나치게 강한 요구이다. 왜냐하면 일부 규칙은 전통에 대한 존중, 다른 사람들과 동일시하려는 욕구, 혹은 사회가 개인에게 유리한 방향을 가장 잘 안다고 믿는 신념 등 다양한 이유에서 수용되기도 하기 때문이다. 이러한 태도들은 해당 규칙이 도덕적으로 문제가 있다는 자각과 동시에 병존할 수도 있다. 물론 어떤 관행적 규칙은 실제로 도덕적으로 정당하고, 그렇게 믿어지기도 할 수 있다. 그러나 어떤 사람들이 특정 관행적 규칙을 자신의 행위 지침이나 비판 기준으로 수용한 이유를 묻는다면, 나는 이 책의 203쪽과 232쪽에서 언급된 바와 같이 여러 가능한 답변들 가운데 ‘규칙에 대한 도덕적 정당화에 대한 신념’을 유일하게 가능한 또는 충분한 해답으로 간주할 이유를 찾을 수 없다.

마지막으로, 드워킨은 심지어 관행적 규칙에만 한정하여 보더라도, 규칙에 대한 실천 이론은 결국 폐기되어야 한다고 주장한다. 그 이유는, 관행적 규칙의 적용 범위(scope)가 논쟁의 대상이 될 수 있고 실제로 의견이 불일치하기 때문이다46. 그는 어떤 규칙들은 정기적인 실천과 수용에 의해 구성된다는 점을 부정하지는 않지만, 그렇게 구성되는 규칙들은 상대적으로 중요하지 않은 사례들—예컨대 일부 게임의 규칙—에 불과하다고 주장한다. 그러나 이 책에서는, 당해 법(the law)을 적용하고 집행하는 법원의 행위에 대한 지침으로 법원이 일관되게 이를 수용하는 실천을 통해 구성된, 법체계의 기본 승인 규칙(rule of recognition)과 같은 중요하고도 거의 논란의 여지가 없는 규칙조차 실천 규칙으로 취급하고 있다. 이에 대해 드워킨은, 어려운 사건(hard cases)에서는 특정 주제에 관한 법이 무엇인지에 대해 판사들 사이에 이론적 의견불일치가 자주 발생하며, 이로 인해 ‘논란 없음’ 또는 ‘일반적 수용’이라는 외양은 환상에 불과하다고 주장한다. 물론 그러한 의견불일치가 빈번하게 발생하고 또 중요하다는 점은 부정할 수 없다. 그러나 이러한 사실을 승인 규칙에 대한 실천 이론 적용가능성에 대한 반론으로 사용하는 것은 승인 규칙의 기능을 오해한 데 기초하고 있다. 즉, 승인 규칙은 어떤 사건에서 발생하는 모든 법적 쟁점을 단순히 그 규칙이 제공하는 기준(criteria)이나 시험(test)을 통해 해결할 수 있도록 완전한 법적 결과를 결정하는 기능을 수행하는 것이 아니다. 오히려 승인 규칙의 기능은, 현대 법체계에서 타당한 법적 판단이 충족해야 하는 일반 조건을 설정하는 데 있다. 이 규칙은 드워킨이 ‘연혁(pedigree)에 관한 사항들’이라 부르는, 법의 내용이 아니라 법이 생성되거나 채택된 방식 및 형식에 관한 기준을 제공함으로써 이러한 기능을 수행한다. 그러나 앞서 250쪽에서 언급했듯, 승인 규칙은 그러한 연혁 기준(pedigree matters)뿐 아니라, 법의 내용 자체가 특정 실질적 도덕 가치나 원칙에 부합하는지 여부에 관한 기준도 제공할 수 있다. 물론, 개별 사건에서 그러한 기준이 충족되었는지에 관하여 판사들 사이에 의견 불일치가 존재할 수 있으며, 승인 규칙에 포함된 도덕적 기준은 그러한 의견불일치를 해소하지 못할 수도 있다. 그러나 판사들은 특정 사건에서 그 기준이 무엇을 요구하는지에 관해서는 의견이 불일치하더라도, 해당 기준이 법원의 확립된 실천에 따라 법의 기준으로서 관련성을 갖는 것에 대해서는 일치할 수 있다. 이와 같은 방식으로 승인 규칙을 바라본다면, 실천 이론은 그 규칙에 대해 완전히 적용 가능하다.

(ii) 규칙(rules)과 원칙(principles)

오랫동안 드워킨(Dworkin)이 이 책에 대해 제기한 가장 널리 알려진 비판은, 이 책이 법(law)을 오직 ‘전부 아니면 무(無)’(all-or-nothing)식의 규칙들로만 구성된 것으로 오해하고 있으며, 법적 추론과 재판(adjudication)에서 중요한 역할을 수행하는, 전혀 다른 유형의 법적 기준인 법적 원칙(legal principles)을 간과하고 있다는 것이다. 이러한 결함을 지적한 일부 비평가들은, 그것이 비교적 고립된 결점이며 단지 법체계의 구성 요소로서 법적 규칙과 함께 법적 원칙을 포함시키는 방식으로 간단히 수정할 수 있는 것으로 이해하였다. 그리고 그들은 내가 책의 주요 논제를 포기하거나 심각하게 수정하지 않고도 그것을 수용할 수 있다고 여겼다. 그러나 이 비판을 처음 제기한 드워킨은, 법적 원칙을 나의 법 이론에 포함시키려면 그 중심 교의들을 포기하는 대가를 치러야 한다고 주장해 왔다. 그의 주장에 따르면, 만약 내가 법이 부분적으로 원칙들로 구성되어 있다고 인정한다면, 나는 법체계의 법(the law)이 법원이 수용하는 승인 규칙(rule of recognition)이 제공하는 기준(criteria)에 의해 식별된다고 한 나의 주장을 유지할 수 없게 되며, 또한 명시적인 기존의 법이 결정을 지시하지 못하는 경우 법원이 실제로 비어 있는 간극(interstitial)을 채우는 입법권 혹은 재량(law-making power or discretion)을 행사한다는 주장, 그리고 법과 도덕 사이에는 중요한 필연적 혹은 개념적 연결이 존재하지 않는다는 주장 또한 일관되게 유지할 수 없게 된다. 이 세 가지 주장은 단지 나의 법 이론의 핵심일 뿐 아니라, 현대 법실증주의(modern legal positivism)의 핵심을 구성하는 것으로 간주되어 왔으며, 따라서 이를 포기하는 것은 중대한 사안이다.

나는 이 응답의 본 절에서, 내가 법적 원칙을 무시하였다는 비판의 다양한 측면을 검토하고, 그 비판 중 유효(valid)한 것으로 보이는 부분이 있더라도 그것이 나의 전체 이론에 심각한 결과를 초래하지 않고 수용될 수 있음을 보이고자 한다. 그러나 나는 분명히 인정하건대, 이 책에서 재판(adjudication)과 법적 추론(legal reasoning), 특히 비평가들이 말하는 법적 원칙에 근거한 논증에 대해 거의 언급하지 않았다는 점은 결함이다. 나는 이제, 이 책에서 원칙들이 단지 지나가는 언급에 그친 것은 명백한 약점이라고 동의한다.

그러나 정확히 내가 무시했다고 비판받는 것이 무엇인가? 법적 원칙이란 무엇이며, 그것은 법적 규칙과 어떻게 다른가? 법학자들에 의해 사용될 때, ‘원칙(principles)’이라는 표현은 이론적·실천적 고려사항의 방대한 범위를 포함하는 경우가 많으며, 그 중 일부만이 드워킨이 제기하고자 한 문제와 관련된다. 설령 ‘원칙’이라는 표현이 사건 결정에 있어서 법원의 행위를 포함하는 행위 기준(standards of conduct)으로 한정된다 하더라도, 규칙과 그러한 원칙을 구분하는 방식은 여러 가지가 있을 수 있다. 그러나 나를 원칙을 무시했다고 비판한 모든 이들은 최소한 두 가지 특징이 규칙과 원칙을 구별하는 데 핵심적이라는 데 동의할 것이다. 첫째 특징은 정도(degree)의 문제로, 원칙은 규칙에 비해 상대적으로 넓고 일반적이며 불특정한 기준이다. 즉, 여러 개의 개별적 규칙들이 단일한 원칙의 예시나 실현으로 나타날 수 있다는 점에서 그러하다. 둘째 특징은, 원칙이 어느 정도 명시적으로 목적(purpose), 목표(goal), 권리(entitlement), 또는 가치(value)와 연결되며, 어떤 관점에서는 그것이 유지되어야 하거나 따를 만한 것으로 간주된다는 점이다. 이로 인해 원칙은 해당 규칙들을 설명하거나 그 근거를 제시하는 역할을 할 뿐 아니라, 규칙들을 정당화(justification)하는 데 일정 부분 기여하는 것으로 간주된다.

이러한 비교적 논쟁의 여지가 없는 두 가지 특성—범위의 넓음과 어떤 관점에서의 바람직성—외에도, 원칙과 규칙을 구별하는 제3의 특징이 있다. 나는 그것이 정도의 문제라고 보는 반면, 드워킨은 그것이 결정적인 요소라고 본다. 드워킨에 따르면, 규칙은 그것을 적용하는 이의 추론에서 ‘전부 아니면 무’(all-or-nothing)의 방식으로 기능한다. 즉, 규칙이 유효(valid)하며 특정 사안에 적용 가능하다면, 그것은 필연적으로(necessitates) 법적 결과를 결정짓는다는 것이다47. 그는 법적 규칙의 사례로, 고속도로에서 시속 60마일의 제한 속도를 정하는 규칙이나, 유언의 작성·증명·효력과 관련하여 유언장이 두 명의 증인의 서명이 없으면 유효하지 않다는 식의 법률 규정들을 들고 있다. 드워킨에 따르면, 법적 원칙은 이러한 전부 아니면 무식 규칙과 다르다. 왜냐하면 원칙은 적용될 때 필연적으로 결론을 도출하지 않으며, 단지 결정에 대한 방향 제시, 긍정적 요소, 혹은 재판부가 고려해야 할 일방적 이유(reason)를 제공할 뿐이고, 이는 다른 이유에 의해 무시될 수 있다. 나는 이러한 원칙의 특징을 간단히 ‘비결정적 성격(non-conclusive character)’이라 부르겠다. 드워킨이 제시한 이러한 비결정적 원칙의 예시에는 다음과 같은 것이 있다: ‘법원은 소비자 및 공익이 공정하게 대우받았는지 여부를 면밀히 검토하여 자동차 구매 계약을 살펴야 한다’48, ‘자신의 잘못으로부터 이익을 얻어서는 안 된다’49, 그리고 미국 연방 헌법 제1·5·14차 수정조항들에 규정된, 연방 의회 및 주 입법의 권한에 대한 가장 중요한 헌법적 제한들도 이러한 비결정적 원칙으로 작동한다고 그는 본다50. 드워킨에 따르면, 법적 원칙은 규칙과 달리 유효성(validity)이 아니라 무게(중요도, weight)의 차원을 가진다51. 따라서 어떤 원칙이 더 큰 무게를 지닌 다른 원칙과 충돌할 경우, 전자는 무효화되거나 결정에서 배제될 수 있으나, 여전히 그 자체로는 온전히 존속하며, 다른 사안에서는 더 낮은 무게의 원칙과 경쟁하여 승리할 수 있다. 반면, 규칙은 유효하거나 무효하거나 둘 중 하나일 뿐이며, 무게의 차원을 가지지 않는다. 그래서 초기에 제시된 규칙들이 상호 충돌할 경우, 드워킨에 따르면 둘 중 오직 하나만 유효할 수 있고, 패한 규칙은 그 경쟁 규칙과 일치하도록 다시 공식화되어야 하며, 따라서 해당 사건에는 적용 불가능하게 된다52.

나는 법적 원칙(legal principles)과 법적 규칙(legal rules) 사이에 이토록 날카로운 대조를 설정해야 할 이유를 인정하지 않으며, 또한 유효한(valid) 규칙이 특정 사안에 적용 가능하다면 반드시, 원칙과는 달리, 그 사건의 결과를 항상 결정해야 한다는 견해도 받아들이지 않는다. 유효한 규칙이 그 적용 가능한 경우들에 대하여 결과를 결정하는 것은, 단지 그와 동시에 동일 사건에 적용되는 더 중요하다고 판단되는 다른 규칙이 없는 경우에만 그러해야 한다는 점에서, 충분히 법체계가 인정할 수 있는 사항이다. 따라서 특정 사건에서 더 중요한 규칙과의 경쟁에서 패한 규칙도, 원칙과 마찬가지로, 다른 사건에서는 그것이 더 중요하다고 판단되는 경우 결과를 결정하는 데 사용될 수 있다53.

드워킨(Dworkin)에 따르면, 법(law)은 전부 아니면 무(all-or-nothing)식의 규칙들과 비결정적(non-conclusive) 원칙들 모두를 포함한다. 그는 이 둘 사이의 차이가 정도의 문제라고는 보지 않는다. 그러나 나는 드워킨의 입장이 일관적(coherent)이라고 보지 않는다. 그의 초기 예시들 자체가, 규칙이 원칙과 충돌할 수 있으며, 어떤 경우에는 원칙이 규칙과의 경쟁에서 승리하기도 하고 패배하기도 한다는 점을 암시한다. 그가 인용한 사례 중에는 Riggs 대 Palmer 사건54이 포함되는데, 이 사건에서는 ‘자신의 불법행위로부터 이익을 얻어서는 안 된다’는 원칙이, 유언의 효력에 관한 명확한 법정 규정에도 불구하고, 살인자가 자신의 희생자의 유언에 따라 상속받는 것을 배제하는 근거로 작용하였다. 이는 규칙과 원칙의 경쟁에서 원칙이 승리한 사례이지만, 그러한 경쟁 자체가 발생한다는 사실은 규칙들이 전부 아니면 무의 성격만을 가지는 것은 아님을 분명히 보여준다. 왜냐하면 규칙은 자신보다 더 큰 무게(weight)를 가진 원칙과의 충돌 속에서 밀려날 수 있기 때문이다. 설령 우리가 이러한 사례를 드워킨이 제안한 대로 규칙과 원칙 간의 충돌이 아니라, 해당 규칙을 설명하고 정당화하는 원칙과 다른 원칙 사이의 충돌로 설명한다 하더라도, 전부 아니면 무의 규칙과 비결정적 원칙 간의 날카로운 대비는 사라진다. 왜냐하면 이러한 관점에서 보면, 특정 규칙이 그 문언상 적용되는 사안에서 결과를 결정하지 못하는 것은, 그것을 정당화하는 원칙이 다른 원칙에 의해 무게에서 밀렸기 때문이라는 설명이 가능하기 때문이다. 마찬가지로, 드워킨이 제안한 또 다른 해석처럼, 원칙이 명확하게 형성된 어떤 법적 규칙에 대한 새로운 해석의 이유(reason)를 제공한다고 본다면, 역시 마찬가지의 결론이 따른다55.

이처럼 전부 아니면 무의 규칙과 비결정적 원칙이 공존한다는 주장에서 발생하는 비일관성은, 그 구분이 정도의 문제라고 인정한다면 해소될 수 있다. 실제로 법적 결과를 결정하는 데 있어서, 적용 조건이 충족되면 (다른 보다 중요한 규칙과의 충돌이 있는 일부 사례를 제외하고는) 대부분의 경우 결과를 결정할 수 있는, 거의 결정적인(near-conclusive) 규칙들과, 반면 그저 어떤 방향을 가리키기만 하고 자주 결과를 결정하지는 못하는 비결정적 원칙들 간에는 합리적인 대비가 가능하다.

나는 이러한 비결정적 원칙들로부터의 논증이 재판(adjudication)과 법적 추론(legal reasoning)의 중요한 요소라고 확신하며, 이에 상응하는 적절한 개념어가 마련되어야 한다고 생각한다. 이 점을 보여주고 구체적인 예시를 들어 그 중요성과 기능을 밝힌 점에서 드워킨은 확실히 공로가 있다. 나는 이 원칙들이 가지는 비결정적 효력을 강조하지 않은 점이 나의 중대한 실수였다는 점을 인정한다. 그러나 나는 ‘규칙(rule)’이라는 단어를 사용할 때, 법체계가 오직 ‘전부 아니면 무(all-or-nothing)’ 방식의 규칙 또는 거의 결정적인 규칙들만을 포함한다고 주장하려던 의도는 전혀 없었다. 나는 이 책의 130-3쪽에서 (다소 부적절한 표현이긴 하지만) ‘가변적 법적 기준(variable legal standards)’이라 불리는 개념에 주목하였으며, 이러한 기준이 상충하는 요소들을 고려하고 비교형량하는 방식으로 기능한다는 점을 지적하였다. 또한 133-4쪽에서는 어떤 행위 영역들이 ‘상당한 주의(due care)’와 같은 가변적 기준보다는, 드문 예외를 제외하고 항상 동일한 특정 행위를 요구하거나 금지하는 거의 결정적인 규칙들에 의해 규율되는 것이 더 적합한지에 대한 이유를 설명하고자 하였다. 그래서 우리는 살인(murder)과 절도(theft)에 대한 금지 규칙을 갖고 있는 것이며, 단지 인간 생명(human life)과 재산(property)에 대한 적절한 존중을 요구하는 원칙만으로는 충분하지 않은 것이다.

4. 원칙과 승인 규칙(Rule of Recognition)

형식적 기원(Pedigree)과 해석(Interpretation)

드워킨(Dworkin)은 법적 원칙(legal principles)은 법원(courts)의 실천에서 드러나는 승인 규칙(rule of recognition)이 제공하는 기준에 의해 식별될 수 없으며, 법적 원칙들이 법(law)의 필수 구성 요소인 이상, 승인 규칙에 관한 이론은 폐기되어야 한다고 주장해왔다. 그의 견해에 따르면, 법적 원칙은 오직 구성적 해석(constructive interpretation)을 통해서만 식별될 수 있는데, 이 해석은 특정 법체계의 확립된 법(settled law)의 제도적 역사 전체와 가장 잘 부합하고 이를 가장 잘 정당화하는 유일한 일련의 원칙들로 구성된다. 물론 영국이든 미국이든 어떤 법원도 당해 법(the law)을 식별하는 기준으로서 이러한 체계 전반적이고 총체적인 기준을 명시적으로 채택한 적은 없다. 드워킨 자신도 실제 인간 판사, 즉 그의 신화적 이상 판사인 ‘헤라클레스(Hercules)’와 구별되는 현실의 판사라면 누구든 자국의 모든 법을 단번에 해석해 구성해내는 일은 불가능하다는 점을 인정한다. 그럼에도 불구하고 그는 법원들이 제한된 방식으로 ‘헤라클레스를 모방하려 한다’고 보는 것이 가장 설명력이 높다고 본다. 그는 이러한 관점으로 법원의 판결을 바라보는 것이 ‘숨겨진 구조(the hidden structure)’를 드러내는 데 도움이 된다고 주장한다56.

영국의 법률가들에게 익숙한 예 중 가장 유명한 것은 Donoghue 대 Stevenson 사건57에서 애킨 경(Lord Atkin)이 이전까지 명시적으로 공식화되지 않았던 ‘이웃 원칙(neighbour principle)’을, 다양한 상황에서 주의의무(duty of care)를 정립해 온 개별 규칙들을 뒷받침하는 기반 원칙으로 구성적 해석을 통해 식별한 것이다.

나는 이와 같은 제한된 구성적 해석의 사례들에서, 판사들이 헤라클레스의 총체적 접근을 모방하려 했다고 이해하는 것이 설득력 있다고는 보지 않는다. 그러나 여기서 내가 제기하는 비판의 핵심은, 드워킨이 구성적 해석에 집착함으로써 다수의 법적 원칙들이 정착된 법의 해석으로 기능하는 그 내용이 아니라, 그가 ‘형식적 기원(pedigree)’이라 부르는 바와 같이 승인된 권위 있는 출처(authoritative source)에 의해 창출되거나 채택된 방식에 의해 법적 지위를 획득한다는 사실을 간과하게 되었다는 점이다. 이러한 해석 중심적 집착은 결국 드워킨에게 두 가지 오류를 야기했다. 첫째, 법적 원칙은 형식적 기원에 따라 식별될 수 없다는 믿음. 둘째, 승인 규칙은 오직 형식적 기원 기준(pedigree criteria)만을 제공할 수 있다는 믿음이다. 이 두 믿음은 모두 잘못이다. 첫 번째는, 원칙의 비결정적(non-conclusive) 성격이나 그 밖의 특성들 중 어느 것도 형식적 기원에 의한 식별을 배제하지 않기 때문에 잘못되었다. 실제로 성문 헌법(written constitution)이나 헌법 개정(constitutional amendment), 혹은 일반 법률(statute)조항이, 원칙의 특징인 비결정적 방식으로 작동하도록 의도되었음을 받아들일 수 있다. 이는 어떤 사안에서는 더 강력한 이유(reasons)를 제시하는 다른 규칙이나 원칙이 존재할 경우, 해당 조항이 제공하는 결정 이유가 이를 압도당할 수 있다는 의미이다. 드워킨 자신도 미국 수정헌법 제1조(First Amendment)—연방 의회는 표현의 자유(freedom of speech)를 침해해서는 안 된다는 조항—가 바로 이러한 방식으로 해석되어야 한다고 본다58. 또한, ‘자신의 불법행위로부터 이익을 얻어서는 안 된다(no man may profit from his own wrongdoing)’는 것과 같은 일부 공통법(Common Law)의 기본 원칙들은, 여러 사건들에서 법원이 일관되게 그 원칙들을 결정의 이유로 소환해온 역사로부터, 형식적 기원에 의한 식별(pedigree test)을 통해 법으로 식별된다. 이는 그 원칙이 어떤 경우에는 반대 방향으로 작용하는 더 강력한 이유들에 의해 배제될 수 있음에도 불구하고, 고려되어야 할 결정 사유로 작용해왔음을 보여준다. 이처럼 형식적 기원 기준에 의해 식별되는 법적 원칙들의 존재 앞에서, 원칙을 법의 일부로 포함하는 것이 승인 규칙 이론의 포기를 수반한다는 일반 논변은 성립될 수 없다. 오히려 내가 아래에서 보여줄 바와 같이, 원칙을 법에 포함시키는 것은 승인 규칙 이론의 수용을 필요로 하며, 그것과 양립 가능할 뿐 아니라 오히려 그것에 의해 뒷받침된다. 만일 적어도 일부 법적 원칙들이 승인 규칙이 제공하는 형식적 기원 기준에 따라 법으로 ‘포착’되거나 식별될 수 있다는 점이 인정된다면—이는 반드시 인정되어야 한다—드워킨의 비판은 보다 겸손한 주장으로 축소되어야 한다. 즉, 너무 많거나, 지나치게 일시적이거나, 자주 변경되며, 형식적 기원과 같은 기준으로 식별될 수 있는 속성이 없고, 오직 특정 법체계의 제도적 역사와 실천들에 가장 잘 부합하고 그것을 가장 잘 정당화하는 일관된 원칙 체계에 속하는가 여부라는 기준에 의해서만 법적 원칙으로 식별될 수 있는 많은 원칙들이 존재한다는 주장이다. 겉보기에 이러한 해석주의적 기준은 승인 규칙이 제공하는 기준의 대안이 아닌 듯하지만, 일부 비평가들이 주장한 바와 같이,59 그것은 단지 그 내용(content)에 따라 원칙을 식별하는 복합적인 ‘연성 실증주의(soft-positivist)’ 형태의 승인 규칙에 불과하다. 물론 그러한 해석적 기준이 승인 규칙의 일부로 포함된다면, 드워킨이 본문 251쪽 이하에서 논의한 바와 같이, 법 식별에서 실증주의자가 바라는 정도의 유효성(validity)이나 확실성(certainty)을 확보하지는 못할 것이다. 그럼에도 불구하고, 해석 기준이 법-승인의 관행적 패턴(conventional pattern of law-recognition)의 일부임을 보여주는 것은 그것이 가지는 법적 지위(legal status)를 이론적으로 설명하는 데 있어 여전히 유의미하다. 따라서 드워킨이 주장한 바와 같은, 원칙을 법의 일부로 수용하는 것과 승인 규칙 이론 사이에 존재한다고 한 불일치는 결코 존재하지 않는다.

최근 두 단락의 논증만으로도, 드워킨(Dworkin)의 주장과 달리, 원칙들(principles)을 법(law)의 일부로 수용하는 것이 승인 규칙(rule of recognition) 이론과 양립 가능하다는 점은 분명히 드러난다. 이는 비록 드워킨이 주장하듯 해석 기준(interpretive test)이 그러한 원칙들을 식별하기 위한 유일하게 적절한 기준이라고 하더라도 그러하다. 그러나 실제로는 이보다 더 강한 결론이 도출될 수 있다. 즉, 법적 원칙들(legal principles)이 그러한 기준에 의해 식별되기 위해서는 승인 규칙이 반드시 필요하다는 것이다. 왜냐하면 드워킨의 해석 기준에 따라 밝혀질 법적 원칙의 식별 출발점은, 해당 원칙이 부합하며 정당화에 기여하는 어떤 특정한 확립된 법(settled law)의 영역이기 때문이다. 따라서 그러한 기준을 사용하는 것은 곧 확립된 법의 식별을 전제로 하며, 이러한 식별이 가능하려면 법의 근원을 구성하는 자료(source of law)들과 이들 간의 상하관계(superiority and subordination relationships)를 명시하는 승인 규칙이 필요하다. Law’s Empire에서 사용된 용어를 따르자면, 잠재적이거나 암시적(implicit)인 법적 원칙들을 식별하기 위한 해석적 과제의 출발점이 되는 법적 규칙과 실천들은 ‘전(前)해석적 법(preinterpretive law)’을 구성하며, 드워킨이 이에 대해 언급한 내용의 상당 부분은, 그것을 식별하기 위해서는 본서에서 기술된 바와 같은 법의 권위 있는 근원을 식별하는 승인 규칙과 유사한 무언가가 필요하다는 견해를 뒷받침하는 것으로 보인다. 이 점에서 나와 드워킨의 입장 간 핵심 차이는 다음과 같다. 나는 법의 근원을 식별하는 기준에 대해 판사들 간에 일반적인 합의가 존재하는 이유를, 그러한 기준을 제공하는 규칙들(rules)의 공유된 수용(acceptance) 때문이라고 본다. 반면 드워킨은 이를 ‘규칙’이라고 부르지 않고, 동일한 해석 공동체(interpretive community) 구성원들이 공유하는 ‘합의(consensus)’60, ‘전형(paradigms)’61, ‘가정(assumptions)’62이라는 용어로 설명하길 선호한다. 물론 드워킨이 명확히 설명하듯, 독립적 확신들의 합의(consensus of independent convictions)—그 구성원 각각이 동일한 판단에 도달하는 데 있어 타인의 판단을 이유로 고려하지 않는 경우—와, 구성원들의 판단이 상호적으로 의존하는 관행의 합의(consensus of convention)는 중요한 차이를 가진다. 분명히, 본서에서 승인 규칙은 후자의 관행적 형태의 사법적 합의에 기초한 것으로 다뤄진다. 특히 영미법에서 이것은 명확하다. 영국의 판사가 의회 입법을(또는 미국 판사가 헌법을) 다른 법의 근원(source of law)들보다 우위에 있는 법의 근원으로 다루는 이유 중에는, 동료 판사들과 과거 판사들 역시 그렇게 해왔다는 사실이 포함된다. 실제로 드워킨 자신도 입법 우위 원칙(doctrine of legislative supremacy)을 법적 역사(legal history)의 날것의 사실(brute fact)로 묘사하며, 이는 판사의 개인적 신념이 수행할 수 있는 역할을 제한한다고 말한 바 있다63. 그는 또한 ‘해석적 태도(interpretive attitude)는 동일한 해석 공동체의 구성원들이 “무엇이 실천의 일부로 간주되는가”에 관한 최소한 유사한 가정을 공유하지 않으면 유지될 수 없다’고 진술한다64. 따라서 나는 결론적으로, 드워킨이 말하는 ‘가정(assumptions)’, ‘합의(consensus)’, ‘전형(paradigms)’과 규칙(rules) 사이에 어떤 차이가 남아있다고 하더라도, 법의 근원을 판사가 식별하는 방식에 대한 그의 설명은 실질적으로 나의 설명과 동일하다고 본다.

그러나 나와 드워킨의 견해 사이에는 여전히 상당한 이론적 차이가 존재한다. 드워킨은 내가 그의 해석 기준을 법적 원칙들을 위한 승인 규칙의 특정한 형태—즉, 해당 법체계의 판사들에 의해 수용되는 관행적 규칙(conventional rule)—으로 다룬 것을 분명히 거부할 것이다. 이는 그가 보기에, ‘법을 도덕적으로 가장 좋은 빛으로 제시하려는 구성적 해석(constructive interpretation)의 과업’을 왜곡하고 폄훼하는 것으로 여겨질 것이기 때문이다. 드워킨은 이러한 해석 방식을 단순히 특정 법체계에서 판사들과 법률가들이 수용하는 관행적 규칙에 의해 요구되는 법 인식의 방식으로 보지 않는다. 오히려 그는 그것을 법을 넘어서서 다양한 사회사상과 사회적 실천에서 나타나는 중심적 특징이며, 문학비평에서의 해석이나 심지어 자연과학에서의 해석과도 깊은 연관성을 지닌다고 제시한다65. 그러나 설령 이 해석 기준이 단순히 관행적 규칙이 요구하는 법 인식의 방식이 아니라 다른 학문 영역에서 이해되는 해석들과 유사성과 연결성을 가진다고 하더라도, 만약 드워킨의 총체적 해석 기준(holistic interpretive criterion)이 실제로 법적 원칙들을 식별하는 데 사용되는 어떤 법체계가 존재한다면, 그 법체계에서 해당 기준은 관행적 승인 규칙에 의해 제공되는 것일 수 있음은 분명하다. 하지만 현실의 어떤 법체계도 그러한 전면적 총체적 기준을 실제로 사용하지는 않는다. 단지 영국법이나 미국법과 같은 체계들에서는 Donoghue 대 Stevenson 사건과 같은 사안에서 구성적 해석을 보다 제한적으로 수행하며, 잠재된 법적 원칙들을 식별하는 정도에 그친다. 그러므로 우리가 검토해야 할 유일한 질문은, 이러한 제한된 구성적 해석이 관행적 승인 규칙이 제공하는 기준의 적용으로 이해되어야 하는가, 혹은 다른 방식으로 이해되어야 하는가이며, 만약 그렇다면 그것들이 가지는 법적 지위는 무엇인가 하는 것이다.

5. 법과 도덕 (LAW AND MORALITY)

(i) 권리와 의무 (Rights and Duties)

이 책에서 나는, 법(law)과 도덕(morality) 사이에는 다양한 우연적 연관성들이 존재할 수 있지만, 그 내용 사이에는 개념적으로 필연적인 연결은 존재하지 않는다고 주장한다. 따라서 도덕적으로 부당한 조항들 역시 유효한(valid) 법규(rule) 또는 원칙(principle)으로 성립할 수 있다. 이러한 법과 도덕의 분리를 나타내는 한 측면은, 도덕적 정당성이나 구속력 없이도 법적 권리(legal rights)와 법적 의무(legal duties)가 존재할 수 있다는 점이다. 드워킨(Dworkin)은 이러한 견해를 거부하고, 법적 권리와 의무의 존재를 주장하기 위해서는 적어도 일차적으로는 도덕적 이유들(moral grounds)이 있어야 한다는 견해를 지지한다. 그는 ‘법적 권리는 도덕적 권리의 한 종류로 이해되어야 한다’는 생각을 자신의 법이론에서 ‘결정적(crucial)’66 요소로 간주하며, 이에 반대하는 실증주의적(positivist) 이론은 ‘법적 본질주의(legal essentialism)라는 특이한 세계’에 속한다고 말한다. 이 세계에서는 우리가 분석 이전(pre-analytically)부터 도덕적 근거 없이도 법적 권리와 의무가 존재할 수 있다는 사실을 단순히 ‘주는 대로’ 아는 것으로 되어 있다67. 그러나 나는 드워킨의 일반 해석이론의 장점이 무엇이든 간에, 법적 권리와 의무가 도덕적 정당성이나 구속력 없이도 존재할 수 있다는 이론에 대한 그의 비판은 오류라고 본다. 그 이유는 다음과 같다. 법적 권리와 의무는, 각각 개인의 자유를 보호하거나 제한하며, 수범자(subject)에게 법의 강제 수단(coercive machinery)을 행사할 수 있는 권한을 부여하거나 부인하는 법체계의 핵심 작용 지점을 구성한다. 따라서 해당 법률들이 도덕적으로 선하든 악하든, 정의롭든 불의하든 간에, 법적 권리와 의무는 인간에게 지대한 중요성을 가지는 법의 작동에서 중심적 지점들이며, 이는 법의 도덕적 정당성과는 무관하게 중요하다. 그러므로, 법적 권리와 의무의 명제(proposition)가 현실 세계에서 의미를 가지기 위해 반드시 도덕적 근거가 있어야 한다는 주장은 사실이 아니다.

(ii) 법의 식별 (The Identification of the Law)

이 책에서 전개된 법이론과 드워킨의 이론 사이의 법과 도덕의 연관성에 대한 가장 근본적인 차이는 법의 식별 방식에 있다. 내 이론에 따르면, 법의 존재와 내용은 그 사회적 근원들(social sources of the law)―예: 입법, 판결, 사회 관습 등―에 대한 참조를 통해 식별될 수 있으며, 그 법 자체가 도덕적 기준을 법 식별 기준으로 통합하지 않은 이상, 도덕에 대한 참조는 필요하지 않다. 반면 드워킨의 해석이론에서는, 어떤 주제에 관한 법이 무엇인지 진술하는 모든 법적 명제(proposition of law)는 반드시 도덕적 판단을 수반한다. 왜냐하면 그의 전체론적(holistic) 해석이론에 따르면, 어떤 법적 명제가 참이기 위해서는, 다른 전제들과 함께, 사회적 근원을 통해 식별된 확립된 법(settled law) 전체에 가장 잘 부합하고, 그것을 도덕적으로 가장 잘 정당화하는 원칙들의 집합으로부터 도출되어야 하기 때문이다. 이러한 전체론적 해석이론은 따라서 이중적 기능을 수행한다. 즉, 법을 식별하고 동시에 그것을 도덕적으로 정당화한다.

이것이 바로 Law’s Empire에서 드워킨이 ‘해석적(interpretive)’ 법과 ‘전(前)해석적(preinterpretive)’ 법 사이의 구분을 도입하기 이전의, 요약된 그의 이론이다. 실증주의자(positivist)의 이론―즉, 법의 존재와 내용은 도덕과 무관하게 식별될 수 있다는 주장―에 대한 대안으로서 드워킨의 원래 이론은 다음과 같은 비판에 취약했다. 즉, 사회적 근원을 통해 식별된 법이 도덕적으로 부당할 경우, 그것을 가장 잘 ‘정당화’하는 원칙들은 단지 그 부당한 법에 부합하는 원칙들 가운데 가장 덜 부당한 원칙일 수밖에 없다. 그러나 이러한 ‘덜 부당한’ 원칙들은 어떤 정당화력을 갖지 못하며, 법으로 간주될 수 있는 것에 대해 도덕적 한계나 제약을 제공할 수 없다. 그리고 그것들은 아무리 부당한 법체계라도 반드시 부합하므로, 그것들에 따라 법을 식별한다는 이론은 도덕에 대한 어떤 참조 없이도 법을 식별할 수 있다는 실증주의 이론과 구별되지 않는다. 드워킨이 ‘배경 도덕성(background morality)’68이라 부른 기준에 비추어 도덕적으로 타당한 원칙들―즉 단지 법에 부합하는 원칙들 중에서 가장 타당한 것이 아닌 원칙들―은 실제로 법으로 간주될 수 있는 것에 도덕적 한계나 제약을 부여할 수 있다. 나는 이 명제에 대해 어떤 반대도 하지 않는다. 그러나 그것은 법이 도덕에 대한 참조 없이도 식별될 수 있다는 나의 주장과 완전히 양립 가능하다.

드워킨(Dworkin)은 후기 이론에서 ‘해석적(interpretive) 법’과 ‘전(前)해석적(preinterpretive) 법’ 사이의 구분을 도입하면서, 도덕적으로 우리가 수용할 수 있는 어떤 해석도 불가능할 정도로 악한 법체계가 존재할 수 있음을 인정한다. 이러한 경우, 그는 설명하듯이, ‘내부 회의주의(internal scepticism)’69에 의지하여 해당 체계를 법(law)으로 간주하는 것을 거부할 수 있다고 말한다. 그러나 이러한 상황을 기술할 수 있는 우리의 언어 자원은 매우 유연하기 때문에, 반드시 그러한 결론에 도달해야만 하는 것은 아니다. 대신, 아무리 악한 법체계라도 전(前)해석적 의미에서 법이라고 말할 수 있다70. 따라서, 우리는 심지어 가장 악명 높은 나치(Nazi) 법률조차도 법이 아니라고 단정할 필요는 없다. 왜냐하면 그 법들은 도덕적으로 부당한 내용을 가졌다는 점만이 다를 뿐, 도덕적으로 수용 가능한 체제의 법률들과 법의 형식적 특성(예: 법 형성 절차, 재판 및 집행 절차 등)을 공유하고 있기 때문이다. 많은 문맥에서, 그리고 다양한 목적을 위해, 우리는 그 도덕적 차이를 무시하고 연성 실증주의자(soft positivist)처럼 그 악한 체계들 역시 법이라고 말할 이유가 충분할 수 있다. 이에 대해 드워킨은 다만 부가적으로 그의 일반적 해석주의적 입장을 드러내며, 그러한 악한 체계들은 오직 전(前)해석적 의미에서만 법이라고 덧붙일 것이다.

나는 이러한 언어적 유연성에 대한 호소와 해석적/전(前)해석적 법 사이의 구분의 도입은 실증주의자의 입장을 약화시키기보다는 오히려 그것을 인정하는 것으로 본다. 왜냐하면 이는 실질적으로 ‘기술적 법이론(descriptive jurisprudence)’에서 법은 도덕에 대한 참조 없이도 식별될 수 있으나, ‘정당화적 해석법이론(justificatory interpretive jurisprudence)’에서는 당해 법(the law)의 식별이 항상 그 확립된 법(settled law)을 가장 잘 정당화하는 도덕적 판단을 수반해야 한다는 메시지를 전달하는 것 이상이 아니기 때문이다. 물론 이 메시지는 실증주의자가 자신의 기술적 작업을 포기해야 할 이유를 제공하지 않으며, 애초에 그러한 목적도 아니다. 그러나 이 메시지조차도 한 가지 점에서 수정되어야 한다. 왜냐하면 법이 너무나 악하여 ‘내부 회의주의’가 필요한 경우, 법에 대한 해석은 도덕적 판단을 수반하지 않게 되며, 드워킨이 이해하는 바의 해석 자체가 포기되어야 하기 때문이다71.

드워킨의 해석이론에 대한 또 하나의 중요한 수정은 그의 법적 권리에 대한 설명과 관련이 있다. 초기의 전체론적 해석이론에서, 법의 식별과 그 정당화는 모두 특정 법체계의 모든 확립된 법을 가장 잘 부합시키고 정당화하는 하나의 고유한 원칙 집합으로부터 도출되는 것으로 간주되었다. 따라서 이러한 원칙들은 앞서 언급한 바와 같이 이중 기능을 가진다. 그러나 어떤 법체계의 확립된 법이 너무나 악하여 전반적인 정당화 해석이 불가능한 경우에는, 이 두 기능이 분리될 수 있으며, 그 결과 도덕적 참조 없이도 식별되는 법의 원칙들만이 남게 된다. 하지만 그러한 법은 드워킨이 주장하는 바와 같이 일차적으로 도덕적 구속력을(prima-facie moral force) 가지는 법적 권리를 창출할 수 없다. 그럼에도 드워킨은 이후에, 법체계 전체가 매우 사악하여 도덕적 또는 정당화 가능한 해석이 불가능한 경우에도, 특정한 상황에서는 개인이 적어도 일차적으로 도덕적 구속력을 지닌 권리를 가진다고 말할 수 있는 경우가 존재할 수 있음을 인정하였다72. 예컨대 그러한 경우는, 해당 체계가 계약의 형성과 집행에 관한 법률 등과 같이, 법체계의 일반적 사악함에 영향을 받지 않는 법을 포함하고 있으며, 개인이 자신의 삶을 계획하거나 재산을 처분하는 데 있어 그 법률에 의존한 경우에 해당한다. 이러한 상황을 반영하기 위해 드워킨은, (p. 272) 일차적으로 도덕적 구속력을 지닌 법적 권리와 의무는 일반 해석이론으로부터 도출되어야 한다는 자신의 원래 입장을 수정하고, 자신의 일반 이론과는 무관하게, 이러한 상황들에서 개인에게 일정한 도덕적 구속력을 지닌 법적 권리를 부여하는 ‘특별한 이유들(special reasons)’이 존재한다고 인정하였다.

6. 사법적 재량(Judicial Discretion)73

이 책에서 제시하는 법이론과 드워킨(Dworkin)의 이론 간 가장 직접적이고 날카로운 충돌은, 어떤 법체계에서도 법적으로 규율되지 않은 사안들이 항상 존재하며, 특정 쟁점에 대해 어느 쪽의 결론도 법(law)에 의해 요구되지 않는 경우가 발생한다는 나의 주장에 기반한다. 따라서 법(law)은 부분적으로는 불완전하거나 결정 불가능하며(indeterminate), 법적으로 비규율된 사안에서는 판사가 결정을 내려야 한다. 이때 벤담(Bentham)이 한때 주장한 것처럼 사법권을 부인하거나 기존 법이 규율하지 않는 쟁점을 입법부에 회부하지 않는 한, 판사는 기존에 존재하던 확립된 법을 단순히 적용하는 것이 아니라 재량(discretion)을 행사하여 당해 사건(the case)을 위한 새로운 법을 창출(make)해야 한다. 따라서 이러한 법적으로 미규율된 사안들에서 판사는 확립된 법을 적용하는 동시에 새로운 법을 창출하게 된다. 확립된 법은 그에게 법창출 권한을 부여함과 동시에 그것을 제한하는 역할을 한다.

이처럼 법(the law)이 부분적으로 불완전하거나 결정 불가능하며, 판사는 제한된 범위 내에서 법 창출적 재량(law-creating discretion)을 행사하여 그 틈(gap)을 메운다는 구상은, 드워킨에 의해 왜곡된 묘사로 간주되어 거부된다. 드워킨은, 불완전한 것은 법(law)이 아니라 오히려 실증주의자의 그것에 대한 묘사라고 주장하며, 자신이 제시한 ‘해석적(interpretive)’ 설명에서 이를 밝히고자 한다. 그에 따르면, 사회적 근거(social sources)를 통해 식별되는 명시적(explicit) 확립법 외에도, 그것에 가장 잘 부합하거나 일관되며(cohere) 도덕적으로 정당화할 수 있는 원칙들 역시 함의된(implicit) 법적 원칙으로 간주되어 법(the law)에 포함된다. 이러한 해석적 관점에서는 법(the law)이 결코 불완전하거나 결정 불가능하지 않으며, 따라서 판사는 결정을 내리기 위해 법 바깥으로 나가(law-creating power를 행사하여) 새로운 법을 만드는 상황에 처하지 않는다. 그러므로, 사회적 근거들이 어떤 법적 쟁점에 대해 결정을 내려주지 못하는 이른바 ‘난해한 사건(hard cases)’에서는 법원은 그러한 도덕적 차원(moral dimensions)을 포함한 함의적 원칙들에 호소해야 한다.

내가 주장하는 바, 기존 법이 부분적으로 규율하지 못한 사안들을 해결하기 위해 판사에게 부여된 법 창출 권한(law-creating powers)은 입법자의 권한과는 다르다는 점이 중요하다. 판사의 권한은 입법자가 자유롭게 행사할 수 있는 것과는 달리 그의 선택을 좁히는(narrowing his choice) 많은 제약들에 종속될 뿐만 아니라, 판사의 권한은 특정 사건의 분쟁을 해결하는 데에만 제한적으로 사용되므로 대규모 개혁이나 새로운 법전의 도입과 같은 권한은 행사할 수 없다. 이러한 의미에서, 판사의 권한은 간극적(interstitial)이며 실체적 제약(substantive constraints)을 많이 받는다. 그럼에도 불구하고, 기존 법이 어느 쪽 결론도 지시하지 못하는 지점이 존재하며, 이러한 경우에 판사는 법 창출 권한을 행사하지 않으면 안 된다. 그러나 그는 이를 자의적으로 행사해서는 안 된다. 즉, 그는 항상 자신의 결정에 대해 정당화할 수 있는 일반적 이유들(general reasons)을 가져야 하며, 자신의 신념과 가치에 따라 결정하는 양심적 입법자(conscientious legislator)처럼 행동해야 한다. 이 조건들을 충족할 경우, 그는 법(law)에 의해 지시되지 않고, 유사한 난해한 사건들에서 다른 판사들이 따를 수 있는 것과는 다른 기준(standards)이나 이유들(reasons)을 따를 권한이 있다.

법원이 이렇게 부분적으로만 규율된 사건들을 해결하기 위해 제한된 재량권을 행사한다는 나의 설명에 대해, 드워킨은 세 가지 주요 비판을 제기한다. 첫째, 이는 ‘난해한 사건(hard cases)’에서 법원이 실제로 수행하는 것과 사법적 절차(judicial process)를 잘못 기술한 설명이라는 것이다74. 이를 보여주기 위해 드워킨은 판사와 변호사들이 판사의 임무를 설명할 때 사용하는 언어와, 사법적 결정의 현상학(phenomenology)에 주목한다. 사건을 심리하는 판사와 유리한 결정을 유도하고자 하는 변호사들은, 심지어 새롭고 난해한 사건에서도, 판사가 ‘법을 만든다(make law)’는 식의 표현을 거의 사용하지 않는다. 심지어 가장 어려운 사건에서도, 판사는 실증주의자가 주장하듯이 다음과 같은 전혀 다른 두 단계를 구분하여 인식하는 태도를 거의 보이지 않는다. (1) 판사가 먼저 기존 법이 어느 쪽의 결정을 지시하지 못한다고 판단하는 단계, 그리고 (2) 그 다음 기존 법에서 벗어나 자신의 판단에 따라 당사자들을 위해 사후적으로(ex post facto), 처음부터(de novo) 새로운 법을 만드는 단계. 대신, 변호사들은 마치 판사가 항상 기존의 법을 발견하고(enforce) 집행하는 임무를 가진 것처럼 말하며, 판사 역시 법(law)이 모든 사안에 대한 해답을 이미 내포하고 있는, 즉 틈이 없는(gapless) 권리체계로 구성되어 있다고 말하는 경향이 있다.

물론, 사법 절차에 내재된 익숙한 수사(rhetoric)는 발전된 법체계에는 법적으로 규율되지 않은 사안이 없다는 인상을 준다. 그러나 우리는 이러한 언어를 어디까지 심각하게 받아들여야 할 것인가? 유럽의 오랜 전통과 권력분립 이론은 입법자(Legislator)와 판사(Judge)의 구분을 극적으로 강조하며, 판사는 기존 법이 명확할 때 그러하듯이 언제나 자신이 만들거나 수정하지 않은 법의 대변자(mouthpiece)에 불과하다고 주장한다. 하지만, 판사와 변호사들이 법정을 운영하며 사용하는 의례적 언어(ritual language)와, 사법 절차에 대해 보다 성찰적인 일반 진술들은 구분되어야 한다. 미국의 올리버 웬델 홈스(Oliver Wendell Holmes)와 카드조(Cardozo), 영국의 맥밀런 경(Lord Macmillan), 래드클리프 경(Lord Radcliffe), 리드 경(Lord Reid)과 같은 저명한 판사들, 그리고 수많은 학계 및 실무계 법률가들은, 법이 완전히 규율하지 못한 사건들이 존재하며, 이때 판사는 간극적(interstitial)이지만 피할 수 없는 법 창출적 임무를 수행해야 하며, 법(law)에 의하면 많은 사건들이 어느 쪽으로든 결정될 수 있다는 점을 강하게 주장해 왔다.

하나의 핵심적 고려사항은, 판사가 때때로 법을 창출하면서 동시에 적용한다는 주장에 대한 저항을 설명해 줄 뿐만 아니라, 사법적 법창출(judicial law-making)과 입법기관의 법창출 간의 주요한 차이를 밝히는 데 도움을 준다. 그것은 다음과 같은 점에 있다. 즉, 법원이 법적으로 규율되지 않은 사건을 판결할 때, 비록 그것이 새로운 법(new law)이라고(is) 하더라도, 그들이 만드는 새 법이 기존 법에서 이미 기반을 두고 있는 원칙들(principles)이나 그 기초가 되는 이유들(reasons)과 조화를 이루도록 하기 위해, 판례법의 방식인 유추(analogy)를 통해 진행하는 경향을 중요시한다는 것이다. 실제로, 특정한 성문법(statutes)이나 판례(precedents)가 불확실하거나(indeterminate), 명시적 법(explicit law)이 침묵하고 있을 경우, 판사들은 단지 법전을 덮고 무제한의 입법권을 행사하는 것이 아니다. 종종 판사는, 그러한 판결에서, 기존 법의 상당 부분이 구현하거나 증진한다고 이해될 수 있는 어떤 일반 원칙이나 목표(purpose)를 인용하며, 그것이 당해 난해한 사건(hard case)에 대해 명확한 해답을 제시한다고 본다. 이는 드워킨(Dworkin)의 판결이론(adjudication theory)에서 매우 두드러지게 나타나는 구성적 해석(constructive interpretation)의 핵심(nucleus)이다. 그러나 이러한 절차는 법 창출의 순간을 유예(defers)할 뿐, 제거(eliminate)하지는 못한다. 왜냐하면 어떤 난해한 사건에서도 서로 경쟁하는 유추(competing analogies)를 뒷받침하는 서로 다른 원칙들이 제시될 수 있으며, 판사는 그러한 원칙들 중에서 선택해야 하기 때문이다. 이때 그는, 이미 법에 의해 자신에게 우선순위가 정해진 기준이 부여되지 않은 상황에서, 양심적인 입법자(conscientious legislator)처럼 자신의 판단에 따라 최선이라고 여기는 기준을 의존하게 된다. 오직 모든 난해한 사건에서, 경쟁하는 하위 원칙들(lower-order principles) 사이의 상대적 무게나 우선순위를 배정해 주는 어떤 고차원 원칙의 독자적 집합(unique set of higher-order principles)이 기존 법 안에 항상 존재한다면, 그때에만 판사의 법 창출의 순간은 단순한 유예가 아닌 완전한 제거가 가능할 것이다.

드워킨이 제기하는 나의 사법 재량 설명에 대한 다른 비판들은, 그것이 기술적(descriptive)으로 잘못되었다기보다는, 비민주적이며 부정의하다(unjust)는 이유로 그것을 승인(endorse)한 점을 문제 삼는다75. 판사들은 대개 선거를 통해 선출되지 않으며, 민주주의 사회에서는 오직 국민에 의해 선출된 대표자들만이 법 창출 권한을 가져야 한다는 주장이 제기된다. 이에 대한 반론은 여러 가지가 있다. 첫째, 법(the law)이 규율하지 못하는 분쟁들을 해결하기 위해 판사에게 법 창출 권한을 부여하는 것은, 이를 입법부에 회부하거나 다른 수단을 사용하는 데서 발생할 수 있는 불편함을 피하기 위해 지불해야 하는 불가피한 대가로 간주될 수 있으며, 만약 판사의 권한 행사가 제약을 받으며, 광범위한 법전이나 제도 개혁을 수립할 수 없고, 특정 사건에 의해 제기된 쟁점에만 한정되는 규칙(rule)만을 만들 수 있다면, 그 대가는 크지 않다고 볼 수 있다. 둘째, 행정부에 제한된 입법권을 위임하는 것은 현대 민주주의에서 익숙한 특징이며, 이러한 위임이 사법부에 이뤄진다고 해서 민주주의에 대한 더 큰 위협이 된다고 보긴 어렵다. 이 두 형태의 위임 모두에서, 선출된 입법기관은 보통 잔여적 통제권(residual control)을 보유하며, 받아들일 수 없는 하위 법률(subordinate laws)을 폐지하거나 수정할 수 있다. 물론 미국과 같이 입법기관의 권한이 성문헌법(written constitution)에 의해 제한되고 법원이 광범위한 사법심사 권한(powers of review)을 가진 경우, 민주적으로 선출된 입법기관(democratically elected legislature)조차도 사법적 입법을 뒤집지 못하는 상황에 처할 수 있다. 이 경우, 궁극적인 민주적 통제는 헌법 개정이라는 번거로운 장치(cumbrous machinery)를 통해서만 확보될 수 있으며, 이는 정부에 대한 법적 제약을 인정함으로써 지불해야 하는 대가이다.

드워킨은 더 나아가 사법적 입법(judicial law-making)은 부정의하다고 주장하며, 그것이 소급적(ex post facto) 입법의 한 형태라는 점에서 비난받아야 한다고 말한다. 소급적 입법이 일반적으로 부정의하다고 간주되는 이유는, 행위자가 자신이 행위를 할 당시 당해 법(the law)의 알려진 상태에 따라 법적 결과가 결정될 것이라고 정당하게 기대하였던 기대(expectations)를 저버리기 때문이다. 그러나 이러한 반론은, 확립된 법이 분명히 존재하는 경우에 그러한 법을 뒤집거나 변경하는 사법적 판단에 대해서는 어느 정도 타당할 수 있겠지만, 애초에 법이 불완전하게 규율하고 있던 난해한 사건에서는 적용될 수 없다. 왜냐하면 그러한 경우에는 명확하고 확립된 법의 상태가 존재하지 않으므로, 정당한 기대를 형성할 수 없기 때문이다.

POSTSCRIPT 주석

Page 272. [이 절의 대체 시작문이 여기에 포함되어 있으며, 폐기되지 않음.]

드워킨(Dworkin)은 오랜 시간에 걸친 판결(adjudication)에 관한 저술 전반에서, 법원이 기존의 법에 의해 불완전하게 규율된 사안을 결정할 법 창출적 권한(law-creating power)을 가지는 재량(discretion)을 갖고 있다는 것을 부인하는 입장을 한결같이 견지해 왔다. 실제로 그는, 사소한 예외를 제외하면 그러한 사안은 존재하지 않으며, 모든 실질적인 법적 문제에는 항상 단 하나의 ‘정답(right answer)’이 존재한다고 주장하였다. 76

그러나 이러한 불변하는 듯한 입장에도 불구하고, 드워킨이 후기에 해석적 개념(interpretive ideas)을 자신의 법이론에 도입하고, 모든 법적 명제(propositions of law)가 그가 특수한 의미로 정의한 ‘해석적’이라는 주장에 따라, 이 입장은 실질적으로는 나의 입장과 매우 가까워졌다고 볼 수 있다. 이는 법원이 실제로 법 창출적 재량(law-creating discretion)을 갖고 있으며 자주 이를 행사한다는 점을 인정하게 된 것이기 때문이다. 라즈(Raz)는 이 점을 최초로 명확히 하였다77. 해석 개념이 도입되기 이전에는, 드워킨의 재량 부정과 ‘정답’ 존재에 대한 주장이 판사의 역할을 기존법을 식별하고 집행하는 것(discern and enforce existing law)으로 제한한 바, 나의 입장(법원이 법 창출적 재량을 행사함)과 날카롭게 충돌했다. 그러나 이러한 초기 구상은, 물론 나의 주장과 명확히 대립하지만, 더 이상 이 절에서 등장하지 않는다.

[섹션 6의 대체 시작문의 텍스트는 여기에서 끝난다.]

POSTSCRIPT 제3판 주석

이것은 아마도 Postscript를 주제로 단독 저서가 출간된 유일한 사례일 것이다:

Jules Coleman 엮음, Hart’s Postscript. 수록된 에세이들은 Postscript뿐만 아니라 하트의 법이론 전반을 이해하는 데 매우 유익하다. 또한, Ronald Dworkin, “Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy” (Oxford Journal of Legal Studies 제24권, 2004년, 1면)을 참조하라.

FOOTNOTES POSTSCRIPT

  1. 그의 The Morality of Law (1964)에 대한 나의 서평을 보라, Harvard Law Review 제78권 (1965) 1281면. 이 글은 Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983)에도 재수록됨, 343면. [주: 대괄호로 표시된 각주는 편집자들이 추가한 것임.] ↩

  2. 나의 다음 글을 참조하라: “Law in the Perspective of Philosophy: 1776–1976”, New York University Law Review 제51권 (1976) 538면; “American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream”, Georgia Law Review 제11권 (1977) 969면; “Between Utility and Rights”, Columbia Law Review 제79권 (1979) 828면. 이들 모두 Essays in Jurisprudence and Philosophy에 재수록되어 있다. 또한, “Legal Duty and Obligation”, Essays on Bentham (1982)의 제6장, 그리고 R. Gavison 편, Issues in Contemporary Legal Philosophy (1987) 수록 “Comment”(35면)를 참조하라. ↩

  3. 이하에서는 각각 TRS, AMP, LE로 인용함. ↩

  4. [하트는 본 절에서 언급된 두 개 절 중 두 번째를 완성하지 못함. 편집자 주 참조.] ↩

  5. H. L. A. Hart, “Comment”, 위의 Gavison 편, 주석 2, 35면. ↩

  6. LE 102면. ↩

  7. LE 제3장. ↩

  8. LE 90면. ↩

  9. LE 90면. ↩

  10. TRS 66면. ↩

  11. LE 65–66면. ↩

  12. 그러나 드워킨은 그러한 해석 전 단계의 법(preinterpretive law)을 식별하는 일 자체가 해석을 수반할 수 있다고 경고한다. LE 66면 참조. ↩

  13. LE 93면. ↩

  14. LE 94면. ↩

  15. 그러나 일부 비평가들, 예컨대 Michael Moore는 “‘The Interpretive Turn in Modern Theory: A Turn for the Worse?’”, Stanford Law Review 제41권 (1989) 871면에서 947–948면, 드워킨의 의미에서 법실천이 해석적이라는 점에는 동의하면서도, 법이론은 해석적일 수 없다고 주장한다. ↩

  16. LE 102면. 또한, “법에 대한 일반이론은 우리에게 우리 자신의 사법 실천에 대한 일반 해석이다”라는 진술도 참조. LE 410면. ↩

  17. AMP 148면. 또한, “‘법이론은 사회적 실천에 대한 중립적인 기술로 간주되어서는 안 된다’”는 진술도 비교하라. Ronald Dworkin, “A Reply by Ronald Dworkin”, Marshall Cohen 편, Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (1983), 이하 RDCJ로 인용, 247–254면. ↩

  18. [LE 13–14면 참조.] ↩

  19. [Legal Reasoning and Legal Theory (1978), 63–64면 및 139–140면 참조.] ↩

  20. R. M. Dworkin, “Legal Theory and the Problem of Sense”, R. Gavison 편, Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H. L. A. Hart (1987), 19면. ↩

  21. 앞 인용과 동일. ↩

  22. LE 6면 이하. ↩

  23. LE 4면. ↩

  24. LE 31면 이하. ↩

  25. LE 45면. ↩

  26. 이 구분에 대해서는 John Rawls, A Theory of Justice (1971), 5–6, 10면 참조. [Rawls는 정의의 개념(concept of justice)과 정의의 개념들(conceptions of justice)을 구분하면서 “나는 H. L. A. Hart의 The Concept of Law… 155–159면을 따른다”고 명시함. A Theory of Justice 5면 각주 1 참조.] ↩

  27. LE 418–419면, 주석 29. ↩

  28. LE 31–33면 참조. ↩

  29. 본서 209면 참조. 이곳에서 나는 그러한 교리를 명시적으로 거부하고 있다. ↩

  30. [이 표현은 하트 자신의 것이며, LE에는 등장하지 않음.] ↩

  31. TRS 17면. ↩

  32. Harvard Law Review 제71권 (1958) 598면. Essays on Jurisprudence and Philosophy에도 재수록. 특히 54–55면 참조. ↩

  33. LE 117면. ↩

  34. [LE 93면.] ↩

  35. LE 429면 주석 3. ↩

  36. E. P. Soper와 J. L. Coleman에 대한 드워킨의 응답을 RDCJ 247면 이하, 252면 이하에서 볼 수 있음. ↩

  37. RDCJ 248면. ↩

  38. 본서 123면, 147–154면 참조. ↩

  39. [본서 128면 참조.] ↩

  40. RDCJ 250면. ↩

  41. J. Raz, “Dworkin: A New Link in the Chain”, California Law Review 제74권 (1986) 1103면, 1110면 및 1115–1116면. ↩

  42. [LE 13–14면 참조.] ↩

  43. [TRS 48–58면 참조.] ↩

  44. TRS 51면. ↩

  45. [TRS 50–58면; 본서 124–125면 참조.] ↩

  46. [TRS 58면.] ↩

  47. [TRS 24면.] ↩

  48. TRS 24면. 다음 판례에서 인용함: Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 NJ 358, 161 A.2d 69 (1960), 387면, 85면. ↩

  49. TRS 25–26면. ↩

  50. [드워킨은 TRS 27면에서 수정헌법 제1조가 규칙(rule)인지 원칙(principle)인지 논의함.] ↩

  51. [TRS 26면.] ↩

  52. TRS 24–27면. ↩

  53. 이 점은 Raz와 Waluchow가 강조한 중요한 사안으로, 나는 이에 충분한 주의를 기울이지 못했다. J. Raz, “Legal Principles and the Limits of the Law”, Yale Law Journal 제81권 (1972) 823면, 832–834면; W. J. Waluchow, “Herculean Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies 제5권 (1985) 187면, 189–192면 참조. ↩

  54. 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889); TRS 23면; LE 15면 이하 참조. ↩

  55. [드워킨의 논의는 TRS 22–28면, LE 15–20면 참조.] ↩

  56. LE 265면. ↩

  57. [1932] A.C. 562. ↩

  58. [TRS 27면 참조.] ↩

  59. 예: E. P. Soper, “Legal Theory and the Obligation of a Judge”, RDCJ 3면, 16면; J. Coleman, “Negative and Positive Positivism”, RDCJ 28면; D. Lyons, “Principles, Positivism and Legal Theory”, Yale Law Journal 제87권 (1977) 415면. ↩

  60. [LE 65–66면, 91–92면.] ↩

  61. [LE 72–73면.] ↩

  62. [LE 47, 67면.] ↩

  63. [LE 401면.] ↩

  64. LE 67면. ↩

  65. LE 53면. ↩

  66. RDCJ 260면. ↩

  67. RDCJ 259면. ↩

  68. [TRS 112, 128면, TRS 93면 참조.] ↩

  69. LE 78–79면. ↩

  70. [LE 103면.] ↩

  71. [LE 105면.] ↩

  72. [LE 105–106면.] ↩

  73. [본 절의 도입 문단의 대체 버전은 미주(endnote)에 수록됨.] ↩

  74. [TRS 81면; LE 37–39면 비교.] ↩

  75. [TRS 84–85면.] ↩

  76. [그의 글 ‘No Right Answer?’ in P. M. S. Hacker and J. Raz (eds.), Law, Morality and Society (1977), pp. 58–84. 개정 후 재수록: ‘Is There Really No Right Answer in Hard Cases?’ AMP, 제5장 참조.] ↩

  77. [J. Raz, ‘Dworkin: A New Link in the Chain’, 74 California Law Review, 1103 (1986), pp. 1110, 1115–16 참조.] ↩