III. 법의 다양성
현대의 법체계, 예컨대 영국법에서 발견되는 다양한 법의 종류들을 앞 장에서 구성한 강제 명령이라는 단순한 모델과 비교해보면, 무수한 이의들이 즉시 떠오른다. 모든 법이 사람들에게 어떤 일을 하거나 하지 말라고 명령하는 것은 분명 아니다. 유언, 계약, 결혼을 할 수 있는 사적 권한을 개인에게 부여하는 법이나, 판사에게 재판 권한을, 장관에게 규칙 제정 권한을, 지방 자치 단체에게 조례 제정 권한을 부여하는 법을 그렇게 분류하는 것은 오해를 불러일으키는 것 아닐까? 모든 법이 제정된(enacted) 것도 아니며, 그들 모두가 우리 모델의 일반 명령에서처럼 어떤 사람의 욕구(desire)를 표현한 것도 아니다. 대부분의 법체계에서 관습이 일정한 자리를 차지한다는 점에서 이는 사실과 다르다. 법률은, 그것이 의도적으로 제정된 것일지라도, 반드시 타인에게만 적용되는 명령이어야만 하는가? 제정법들이 종종 입법자 자신을 구속하는 경우도 있지 않은가? 마지막으로, 제정된 법이 법이기 위해서는 반드시 어떤 입법자의 실제 욕구(desires)나 의도(intentions), 바람(wishes)을 표현해야만 하는가? 만약 법안이 적절한 절차를 거쳐 통과되었지만 (영국의 재정법(Finance Act) 조항 중 많은 경우가 그렇듯) 표결에 참여한 사람들이 그것이 무슨 의미인지조차 몰랐다면, 그것은 법이 아닌가?
이러한 이의들은 가능한 수많은 반론들 중에서 가장 중요한 것들 중 일부이다. 분명히 원래의 단순한 모델에 일정한 수정을 가해야만 이러한 반론에 대응할 수 있을 것이며, 그 모든 반론을 수용한 뒤에는 위협에 의해 뒷받침된 일반 명령이라는 개념이 원형을 알아볼 수 없을 정도로 변형되어 있을 수도 있다.
우리가 언급한 반론들은 세 가지 주요 부류로 나눌 수 있다. 일부는 법의 내용(content)에 관한 것이고, 다른 일부는 법의 기원 방식(mode of origin), 그리고 나머지는 법의 적용 범위(range of application)에 관한 것이다. 모든 법체계는—적어도 겉보기에는—이 세 가지 사항 중 하나 이상에 있어 우리가 설정한 일반 명령 모델과는 다른 법들을 포함하고 있는 것처럼 보인다(seem). 이 장의 나머지 부분에서는 이러한 세 가지 유형의 반론을 각각 따로 고찰할 것이다. 그리고 다음 장에서는 이보다 더 근본적인 비판, (p. 27) 즉 내용, 기원 방식, 적용 범위와 관련된 반론들을 넘어서, 이 모델이 전제하는 바—즉 최고권위자이자 독립된 주권자가 일반적으로 복종받는다는 관념—가 실제 법체계에서는 거의 대응되는 것이 없다는 점에서, 이 전체 개념 자체가 오해를 불러일으킨다는 비판을 다루기로 하겠다.
1. 법의 내용
형사법은 우리가 복종하거나 위반하는 대상이며, 그 규칙이 요구하는 바는 ‘책무(duty)’라고 불린다. 이를 위반하면 우리는 법을 ‘어긴(break)’ 것이며, 그 행위는 법적으로 ‘잘못(wrong)’, ‘책무 위반(breach of duty)’, 혹은 ‘범죄(offence)’라 불린다. 형사 법령이 수행하는 사회적 기능은 특정 행위 유형을 피하거나 실행해야 하는 것으로 설정하고 정의하는 데 있으며, 이는 그 법이 적용되는 자의 의사와 무관하다. 형사법이 위반되었을 때 부과되는 형벌 또는 ‘제재(sanction)’는 (형벌이 다른 목적을 지닐 수도 있지만) 이러한 행위를 하지 않도록 유인하는 하나의 동기를 제공하려는 것이다. 이 모든 점에서 형사법과 그 제재는 우리 모델의 위협에 의해 뒷받침된 일반 명령과 강한 유사성을 갖는다. 이러한 일반 명령과 불법행위법(tort law) 사이에도 일정한 유사성이 존재하는데, 후자는 본질적으로 타인의 행위로 인해 피해를 입은 개인에게 보상을 제공하는 것을 주목적으로 한다. 여기서도 어떤 행위 유형이 법적으로 문제 삼을 수 있는 잘못(actionable wrong)이 되는지를 결정하는 규칙들은 개인에게, 그 의사와 무관하게, 해당 행위를 하지 말라는 ‘책무들(duties)’(혹은 드물게는 ‘의무들(obligations)’)을 부과하는 것으로 서술된다. 이러한 행위는 ‘책무 위반(breach of duty)’이라 불리며, 보상이나 기타 법적 구제수단은 ‘제재(sanction)’라 불린다. 그러나 법 중에는 이러한 위협에 의해 뒷받침된 명령과의 유사성이 전혀 성립하지 않는 중요한 부류가 존재하며, 이는 전혀 다른 사회적 기능을 수행한다. 유효한 계약이나 유언, 결혼이 어떻게 성립하는지를 정의하는 법적 규칙들은, 당사자가 그것을 원하든 원하지 않든 간에 특정한 방식으로 행위할 것을 사람들에게 요구하지 않는다. 이러한 법들은 책무들이나 의무들을 부과하지 않는다. 대신 개인이 법이 정한 특정 절차와 조건에 따라 법적 권리들과 책무들의 구조를 창출할 수 있는 법적 권한(legal powers)을 부여함으로써 (p. 28) 자신의 바람들을 실현할 수 있는 편의들(facilities)을 제공한다.
계약, 유언, 결혼 등을 통해 개인이 타인과의 법적 관계를 형성할 수 있는 이러한 권한의 부여는 법이 사회생활에 기여한 가장 위대한 성과 중 하나이며, 모든 법을 위협에 의한 명령으로 환원하여 설명하려는 관점에 의해 간과되어 왔다. 이러한 권한을 부여하는 법들과 형사 법령 사이의 기능적 차이는 우리가 이 부류의 법에 대해 일상적으로 사용하는 언어에서도 분명히 드러난다. 우리는 유언서를 작성할 때 1837년 유언법 제9조(s. 9 of the Wills Act, 1837)에 명시된 증인 수 요건을 ‘준수할(comply)’ 수도 있고 하지 않을 수도 있다. 준수하지 않을 경우, 우리가 작성한 문서는 권리와 책무를 창출하는 ‘유효(valid)’한 유언이 아니라 법적 ‘효력(force)’이나 ‘효과(effect)’가 없는 ‘무효(nullity)’가 된다. 그러나 그것이 무효라고 하여, 해당 법 조항을 준수하지 않은 것이 어떤 의무나 책무의 ‘위반(breach)’이나 ‘침해(violation)’도 아니며, 또한 ‘범죄(offence)’도 아니며, 이를 그런 용어들로 이해하는 것은 혼란을 초래할 수 있다.
사적 개인에게 법적 권한을 부여하는 다양한 법 규칙들을 살펴보면, 그들 자체도 서로 구분되는 유형들로 나뉜다는 것을 알 수 있다. 예컨대, 유언이나 계약을 할 수 있는 권한 뒤에는, 그 권한을 행사하는 자가 갖추어야 할 (예를 들어 성인일 것, 정신적으로 온전할 것 등과 같은) 행위능력(capacity)에 관한 또는 최소한의 개인적 자격요건(qualification)에 관한 규칙들이 존재한다. 또 다른 규칙들은 그 권한이 행사되어야 하는 방식과 형식을 구체화하고, 유언이나 계약이 구두로 가능한지, 서면으로 해야 하는지, 서면이라면 어떤 형식으로 작성되고 증인이 있어야 하는지 등을 규정한다. 또 다른 규칙들은 그러한 법적 행위를 통해 창출될 수 있는 권리·책무 구조의 유형, 최대·최소 지속기간 등을 제한한다. 이러한 예로는 계약에 관한 공서양속 규칙이나, 유언·신탁에서의 축적금지 규칙들이 있다.
이후 우리는 “당신이 이것을 하고자 한다면, 이렇게 하라”고 말하는 권한 부여 법들을, “당신이 원하든 원하지 않든, 이렇게 하라”고 말하는 형사법과 같은 위협 기반 명령과 동일시하려는 시도들을 살펴볼 것이다. 하지만 여기에서는, 이러한 사적 권한 부여 법들과는 대조적으로 공적(public) 혹은 공무상(official) 성격의 법적 권한을 부여하는 법들, (p. 29) 즉 사법, 입법, 행정이라는 정부의 세 영역(전통적으로 다소 모호하게 구분된 영역들)에서 발견되는 법들에 대해 살펴보겠다.
우선, 법원이 작동하는 데 배경이 되는 법들을 고려해 보자. 법원의 경우, 어떤 규칙들은 판사가 관할권을 행사할 수 있는 사안과 범위를 구체화하고, 우리는 이를 흔히 그가 특정 유형의 사건을 ‘재판할 권한(power to try)’을 가진다고 표현한다. 또 다른 규칙들은 판사의 임명 방식, 자격 요건, 임기 등을 규정하고, 또 다른 규칙들은 판사의 바람직한 행태에 대한 기준을 제시하거나 법정에서 따라야 할 절차를 정한다. 이러한 규칙들은 일종의 사법 법전(judicial code)을 형성하며, 1959년 카운티 법원법(County Courts Act, 1959), 1907년 형사항소법(Court of Criminal Appeal Act, 1907), 미국 연방법전 제28편(Title 28 of the United States Code) 등에서 그 예를 찾을 수 있다. 이러한 법령들에서 법원이 구성되고 정상적으로 작동하기 위한 다양한 규정들을 살펴보는 것은 유익하다. 겉보기에는 이들 중 극히 일부만이 판사에게 어떤 행위를 하거나 하지 말라고 지시하는 명령처럼 보인다. 물론 법이 특별한 규칙을 통해, 관할권을 초과하거나 재정적 이해관계가 있는 사건을 판사가 심리하는 것을 제재적-불이익(penalty)을 통해 금지하지 말아야만 할 이유는 없다 하더라도, 이러한 법적 책무를 부과하는 규칙들은 판사에게 사법적 권한을 부여하고 그의 관할권을 규정하는 규칙들에 부가적으로 존재하는 것일 뿐이다. 사법적 권한을 부여하는 규칙들의 관심사는 판사로 하여금 부적절한 행위를 억지하는 데 있는 것이 아니라, 법원이 내리는 결정이 유효하게 되기 위한 조건과 한계를 규정하는 데 있다.
이어서, 법원의 관할권 범위를 규정하는 전형적인 조항 하나를 간략히 살펴보는 것이 유익할 것이다. 가장 단순한 예로, 개정된 1959년 카운티 법원법에 따라 토지 반환 소송에 대한 관할권이 카운티 법원에 부여된 조항을 들 수 있다. 이 조항의 언어는 ‘명령’의 언어와는 매우 동떨어져 있으며 다음과 같다:
카운티 법원은, 문제된 토지의 연간 순과세가액이 100파운드를 초과하지 않을 경우, 해당 토지 반환 소송을 심리하고 판결할 수 있는 관할권을 갖는다.1
만약 카운티 법원 판사(county court judge)가 연간 가치가 £100을 초과하는 토지의 회복을 구하는 사건을 심리함으로써 (p. 30) 자신의 관할권(jurisdiction)을 넘어서는 경우, 그리고 그러한 토지에 관하여 명령을 내린다 하더라도, 그 판사나 소송 당사자 어느 쪽도 범죄(offence)를 저지르는 것은 아니다. 그러나 이러한 경우의 지위는, 어떤 사인이(private person) 어떤 법적 권한(legal power)을 유효하게 행사하기 위해 필수적인 조건을 준수하지 못하여 ‘무효(nullity)’인 무엇인가를 하는 경우와는 완전히 같지 않다. 예컨대 유언을 하려는 자(would-be testator)가 유언장에 서명하지 않거나 두 명의 증인을 확보하지 않는다면, 그가 작성한 문서는 어떠한 법적 지위나 효력도 갖지 않는다. 그러나 법원의 명령은, 그것이 명백히 해당 법원이 내릴 관할권 밖의 명령인 경우에도, 이와 같은 방식으로 취급되지는 않는다. 법원이 법적으로 내려서는 안 되었던 명령이라 하더라도 상급법원(superior court)이 그 무효를 확인할 때까지는 법원의 결정이 법적 권위(legal authority)를 갖는 것이 공공질서(public order)의 이익 관점에서 명백하다. 따라서 관할권 초과로 내려진 명령으로서 항소심에서 효력이 제거되기(set aside) 전까지는, 그 명령은 당사자 사이에서 법적으로 효력이 있는 명령으로 존속하며 집행된다. 다만 그것은 하나의 법적 결함(legal defect)을 가지게 된다: 즉, 관할권의 결여로 인해 항소심에서 효력이 제거되거나(set aside) ‘취소적-파기되기(quashed)’ 쉬운 상태에(is liable) 있다는 점이다. 여기서, 영국에서 통상 하급법원의 명령에 대해 상급법원이 내리는 ‘번복적-파기(reversal)’와, 관할권 결여를 이유로 한 명령의 ‘취소적-파기(quashing)’ 사이에는 중요한 차이가 있음을 주목해야 한다. 명령이 번복적으로-파기되는(reversed) 경우, 이는 하급법원이 해당 사건에 적용된 법이나 사실에 관하여 잘못 판단하였다고 여겨지기 때문이다. 그러나 관할권 결여로 취소적-파기되는(quashed) 하급법원의 명령은, 이 두 측면 모두에서 흠잡을 데가 없을 수도 있다. 문제는 하급법원 판사가 말하거나 명령한 내용(what)이 잘못된 것이 아니라, 그것을 그가(his) 말하거나 명령했다는 것 자체에 있다. 그는 다른 법원들은 그러한 권한을 부여받았을 수 있었을지도 모르는, 자신에게는 법적으로 부여되지 않은 권한을 행사한 것처럼 가장하여 어떤 행위를 한 것이다. 공공질서의 이익 관점에서 관할권을 초과하여 내려진 결정이라 하더라도 상급법원에 의해 파기되기 전까지는 존속한다는(stand) 점이 문제를 복잡하게 만든다는 점을 제외한다면, 관할권 규칙의 준수에 부응하거나 부응하지 못하는 것(conformity and failure to conform to rules of jurisdiction)과, 사인이 법적 권한을 유효하게 행사하기 위한 조건을 규정하는 규칙 준수에 부응하거나 부응하지 못하는 것 사이에는 유사성이 있다. 이러한 경우에서 규칙에 부응하는 행위(conforming action)와 규칙 사이의 관계는, 규칙들이 명령(orders)과 닮아있는 형사법의 경우에나 더 적절한, ‘복종하다(obey)’나 ‘불복종하다(disobey)’라는 단어들로는 잘 전달되지 않는다.
법률이 하위 입법 기관에게 입법권을 부여하는 경우 역시, 그러한 법규는 일반명령으로 환원될 수 없으며, (p. 31) 억지로 그렇게 환원할 경우 왜곡을 피할 수 없다. 이 경우에도 사적 권한의 행사처럼, 입법권을 부여하는 규정이 명시한 조건에 부응하는 것은 체스와 같은 게임에서의 ‘수’(move)와 같은 단계에 해당하며, 이는 체계가 개인들이 달성할 수 있도록 설정한 규칙에 의해 정의 가능한 귀결을 가진다. 입법은 법적 권한의 행사이며, 이는 법적 권리와 책무를 창설하는 데 ‘작용적(operative)’, 즉 효과적이다(effective). 이 수권적 규칙(the enabling rule)의 조건에 부응하지 못할 경우, 그러한 행위는 효과가 없게 되고(ineffective), 해당 목적에 있어 무효(nullity)가 된다.
입법권의 행사를 뒷받침하는 규칙들은 법원의 관할권(jurisdiction)을 뒷받침하는 규칙들보다도 훨씬 더 다양하다. 이는 그러한 규칙들이 입법의 여러 상이한 측면들을 규율하도록 마련되어야 하기 때문이다. 따라서 어떤 규칙들은 입법권이 행사될 수 있는 사항적 범위(subject-matter)를 특정하고, 다른 규칙들은 입법기관 구성원의 자격요건들이나 동일성(qualifications or identity)을 규정하며, 또 다른 규칙들은 입법의 방식과 형식(manner and form), 그리고 입법기관이 따라야 할 절차(procedure)를 규정한다. 이는 관련 문제들 가운데 일부에 불과하다. 예컨대 하위 입법기관이나 규칙제정기관(rule-making body)의 권한을 부여하고 이를 규정하는 1882년 「지방자치법(Municipal Corporations Act)」와 같은 법률을 잠시 살펴보는 것만으로도 훨씬 더 많은 규칙들이 존재함을 알 수 있다. 이러한 규칙들에 따르지 않은 결과는 항상 동일하지는 않지만, 적어도 어떤 규칙들에 대해서는 그에 대한 불일치가 입법권의 행사로 가장된 행위를 무효(nullity)로 만들거나, 하급 법원의 결정과 마찬가지로 유효하지 않다고 선언되기 쉬운 상태(liable to be declared invalid)에 이르게 한다. 때로는 요구된 절차가 준수되었음을 증명하는 증명서(certificate)가 내부 절차(internal procedure)에 관한 사항에 대해서는 법적으로 결정적인(conclusive) 것으로 간주되기도 하고, 때로는 규칙상 자격을 갖추지 못한 자가 입법 절차에 참여한 경우, 이를 범죄(offence)로 규정하는 특별한 형사 규칙(criminal rules)에 따라 처벌의 대상이 되기도 한다. 그러나 이러한 복잡성들에 의해 부분적으로 가려져 있기는 하지만, 입법권의 부여와 그 행사 방식(manner of exercise)을 규정하는 규칙들과, 적어도 위협에 의해 뒷받침된 명령(orders backed by threats)과 유사한 형사법 규칙들 사이에는 근본적인(radical) 차이가 존재한다.
일부 경우에는 이 두 유형의 규칙을 동일시하는 것이 기괴한 일일 수 있다. 입법기관에서 어떤 법안(a measure)이 요구되는 다수의 투표를 얻었고 그에 따라 통과되었다면, 그 법안에 찬성한 투표자들이 다수 결정을 요구하는 법에 ‘복종한(obeyed)’ 것이 아니고, (p. 32) 반대한 이들 역시 법에 ‘복종했’거나 ‘불복종한(disobeyed)’것이 아니다. 만일 그 법안이 필요한 다수에 도달하지 못하여 통과되지 못했다면, 이 역시 마찬가지이다. 이러한 규칙들의 기능에 있어서의 극단적인 차이가, 형사법 규칙과 관련된 행위에 사용하는 용어법을 이곳에 사용하는 것을 막는다.
단일한 단순 유형으로 모두 환원되어야 한다(must)는 편견으로부터 자유로운, 현대 법체계에 포함된 법의 여러 유형들을 포괄하는 완전하고 상세한 분류학(taxonomy)은 아직도 완성되어야 할 과제로 남아 있다. 위협에 의해 뒷받침된 명령(orders backed by threats)과 유사하며 책무를 부과하는 법들과, 권한을 부여하는(power-conferring) 법들을 매우 거친 범주 아래에서 구분함으로써 우리는 겨우 출발점에 섰을 뿐이다. 그러나 이러한 정도의 논의만으로도, 법체계의 고유한 특징들 가운데 일부가 바로 이러한 유형의 규칙들에 의해 사적·공적 법적 권한의 행사를 가능하게 하는 제도적 장치(provision)에 놓여 있음을 보여주기에는 충분하다고 할 수 있다. 이러한 독특한 종류의 규칙들이 존재하지 않는다면, 우리는 사회생활에서 가장 친숙한 개념들 가운데 일부를 결여하게 될 것인데, 이는 그러한 개념들이 논리적으로 이러한 규칙들의 존재를 전제하기 때문이다. 위협에 의해 뒷받침된 명령과 유사한 강행적(mandatory) 성격의 형사법 규칙들이 존재하지 않는다면 중범죄(crime)나 범죄(offence), 따라서 살인이나 절도도 존재할 수 없듯이, 권한부여 규칙(power-conferring rules)이 존재하지 않는다면 매수(buying), 매도(selling), 증여(gifts), 유언(wills), 혼인(marriages)도 존재할 수 없다. 왜냐하면 이러한 후자의 것들은 법원의 명령(orders of courts)이나 입법기관의 제정(enactments of law-making bodies)과 마찬가지로, 모두 법적 권한의 유효한 행사(valid exercise of legal powers)로서 성립하는 것이기 때문이다.
그럼에도 불구하고 법리학에서의 통일성(uniformity)에 대한 갈망은 강력하다. 그리고 그것이 결코 불명예스러운 것이 아니므로, 위대한 법학자들에 의해 옹호되어 온 두 가지 대안적 논증을 검토할 필요가 있다. 이 논증들은 우리가 강조해 온 법의 여러 유형들 간의 구별이 피상적이거나, 심지어 실재하지 않는 것에 불과하며, ‘궁극적으로(ultimately)’ 위협에 의해 뒷받침된 명령(orders backed by threats)이라는 생각이 형사법 규칙뿐만 아니라 권한을 부여하는 규칙(rules conferring powers)의 분석에도 알맞다는 점을 보이기 위해 고안된 것이다. 법리학에서 오랫동안 지속되어 온 대부분의 이론들과 마찬가지로, 이 논증들에도 진리의 요소는 존재한다. 우리가 구별한 두 종류의 법규칙 사이에는 분명한 유사점들이 있다. 양 경우 모두에서 행위는 그 규칙들을 참조하여(by reference to the rules) 법적으로 ‘옳은(right)’ 행위인지 ‘그른(wrong)’ 행위인지를 기준으로 비판되거나 (p. 33) 평가될 수 있다. 유언의 작성을 규율하는 권한부여 규칙(power-conferring rules)과, 제재적-불이익(penalty)을 수반하여 폭행을 금지하는 형사법 규칙은 모두 이러한 방식으로 개별 행위를 비판적으로 평가할 수 있게 하는 기준(standards)을 구성한다. 이 점은 이들 모두를 규칙이라고 부르는 것 자체에 이미 함축되어 있다고 할 수 있다. 더 나아가 권한부여 규칙들은, 책무(duty)를 부과하며 그래서 위협에 의해 뒷받침된 명령과 일정한 유사성을 갖는 규칙들과 다르기는 하지만, 언제나 그러한 규칙들과 연관되어 있다는 점을 인식하는 것이 중요하다. 왜냐하면 권한부여 규칙들이 부여하는 권한(powers)이란, 바로 후자와 같은 유형의 일반적 규칙을 제정하거나, 그러한 규칙이 제정되지 않았더라면 그 책무에 종속되지 않았을 특정 개인들에게 책무를 부과할 수 있는 권한이기 때문이다. 이는 부여된 권한이 통상적으로 입법할 권한(power to legislate)이라 불리는 경우에 가장 명백히 드러난다. 그러나 우리가 보게 되겠지만, 다른 법적 권한들의 경우에도 마찬가지로 그러하다. 다소의 부정확성을 감수한다면, 형사법과 같은 규칙들이 책무를 부과하는 반면, 권한부여 규칙들은 책무를 창출하기 위한 레시피라고 말할 수도 있을 것이다.
제재로서의 무효(Nullity as a sanction)
첫 번째 논변은, 두 종류의 규칙이 본질적으로 동일하며 둘 다 강제 명령(coercive orders)의 성격을 갖는다는 점을 보이려는 시도로, 권한 행사에 필수적인 조건이 충족되지 않을 때 발생하는 ‘무효(nullity)’에 주목한다. 이 논변에 따르면, 무효란 형사법상의 처벌처럼, 규칙 위반에 대해 법이 부과하는 위협된 해악(threatened evil) 또는 제재(sanction)와 마찬가지로 이해될 수 있다는 것이다. 물론 어떤 경우에는 그러한 제재가 단지 약간의 불편에 불과할 수도 있다는 점은 인식된다. 이러한 시각에서 우리는 다음과 같은 사례를 바라보도록 요청받는다. 즉, 어떤 사람이 자신에게 한 약속을 법적으로 강제 가능한 계약으로서 이행시키려 하지만, 그 약속이 인영(seal)이 없고, 자신이 대가를 제공하지 않았기 때문에, 그 서면 약속이 법적으로는 무효(nullity)라는 사실을 뒤늦게 깨닫고 낙담하는 경우이다. 이와 유사하게, 두 명의 증인이 없는 유언장은 효력이 없다(inoperative)는 규칙은, 유언자(testator)로 하여금 유언법 제9조를 준수하도록 유도한다는 점에서, 우리가 형사법의 처벌을 생각하며 그것을 준수하게 되는 것과 마찬가지라고 주장된다.
어떤 경우들에서는 무효(nullity)와, 거래가 유효할 것이라는 기대가 좌절되는 데서 비롯되는 실망(disappointment)과 같은 심리적 요인들 사이에 그러한 연관성이 존재한다는 점을 누구도 부인할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 제재(sanction)라는 개념을 무효까지 포함하도록 확장하는 것은 (p. 34) 혼란의 원천이자(그리고 그 징표이기도 한) 것이다. 이에 대한 몇 가지 사소한 반론들은 이미 잘 알려져 있다. 예컨대 많은 경우, 무효는 법적 유효성(legal validity)에 요구되는 어떤 조건을 충족시키지 못한 사람에게 ‘해악(evil)’이 아닐 수도 있다. 판사는 자신의 명령의 유효성에 대해 물질적 이해관계를 가지지 않을 수도 있고, 그 유효성 여부에 무관심할 수도 있다. 또한 어떤 당사자가, 자신이 미성년자였거나 특정 계약에 요구되는 서면 각서(memorandum in writing)에 서명하지 않았다는 이유로 자신을 상대로 제기된 계약이 구속력을 가지지 않는다는 사실을 알게 되더라도, 그가 여기서 ‘위협된 해악(threatened evil)’이나 ‘제재(sanction)’를 인식하지 않을 수도 있다. 그러나 이러한 사소한 점들—약간의 기교를 발휘하면 얼마든지 흡수·설명될 수 있는 점들—을 떠나서도, 무효는 더 중대한 이유들 때문에, 규칙이 금지하는 행위를 억제하기 위한 유인으로서 규칙에 부가된 처벌(punishment)과 동일시될 수 없다. 형사법 규칙의 경우에는 두 가지를 식별하고 구분할 수 있다: 규칙이 금지하는 일정한 유형의 행위, 그리고그 행위를 억제하기 위해 의도된 제재. 그러나 계약의 형식(form)에 관한 법적 요건을 충족하지 못하는 약속을 사람들이 서로에게 하는 것과 같은, 사회적으로 바람직한 활동을 어떻게 이러한 관점에서 이해할 수 있겠는가? 이는 형사법이 억제하려는 행위—즉 계약의 법정 형식을 규정하는 법규들이 억누르도록 설계된 행위—와는 전혀 다르다. 이 규칙들은 단지 그러한 행위들에 대해 법적 승인(legal recognition)을 부여하지 않을 뿐이다. 더 나아가, 어떤 입법 조치가 요구되는 다수결을 얻지 못하여 법의 지위(status of a law)를 획득하지 못하는 사실을 제재로 간주하는 것은 더욱 터무니없다. 이를 형사법의 제재와 동일시하는 것은, 경기의 득점 규칙을 골(goal)이나 출루(run)를 제외한 모든 움직임을 제거하기 위해 설계된 것으로 생각하는 것과 같다. 만약 그것이 성공한다면, 모든 경기는 끝장날 것이다. 그럼에도 불구하고 권한부여 규칙(power-conferring rules)을 사람들이 일정한 방식으로 행동하도록 만들기 위해 설계된 것이며, 복종의 동기로서 ‘무효(nullity)’를 추가하는 것으로 이해할 때에만, 그러한 규칙들을 위협에 의해 뒷받침된 명령과 동일시할 수 있게 되는 것이다.
무효를 형사법상의 위협된 해악이나 제재와 유사한 것으로 생각하는 데 내재한 혼란은 또 다른 방식으로도 드러날 수 있다. 형사법 규칙의 경우에는, 비록 어떠한 처벌이나 다른 해악도 위협되지 않는다 하더라도 그러한 규칙들이 존재하는 것이 논리적으로 가능하며, 경우에 따라서는 바람직할 수도 있다. 물론 그런 경우 그것들이 법적(legal) 규칙이 아닐 것이라고 주장할 수도 있다. 그럼에도 불구하고 우리는 (p. 35) 특정한 행위를 금지하는 규칙과, 그 규칙이 위반될 경우 부과될 제재에 관한 규정을 명확히 구분할 수 있으며, 후자가 없이 전자만이 존재한다고 가정할 수도 있다. 어떤 의미에서 우리는 제재를 제외하면서도(subtract), 그 규칙이 유지하려고 설계된 이해 가능한 행위 기준(standard of behaviour)을 여전히 남겨 둘 수 있다. 그러나 유효한 유언(valid will)을 위한 증인의 참여(attestation)과 같이 일정한 조건을 준수할 것을 요구하는 규칙과, 이른바 ‘무효’라는 제재 사이에서는 이러한 구분을 논리적으로 행할 수 없다. 이 경우 필수적 조건을 준수하지 않았음에도 무효가 발생하지 않는다면, 그 규칙 자체는 비법적(non-legal) 규칙으로서조차 제재 없이 존재한다고 이해가능하게 말해질 수 없다. 무효에 관한 규정은 이러한 유형의 규칙 그 자체의 일부(part)이며, 이는 의무를 부과하는 규칙에 부착된 처벌(punishment)과는 전혀 다른 방식이다. 만약 공을 골대 사이로 넣지 못한 것이 득점하지 못함(not scoring)이라는 ‘무효(nullity)’를 의미하지 않는다면, 득점 규칙(scoring rules)이 존재한다고 말할 수 없을 것이다.
우리가 여기서 비판대상으로 삼아왔던 논변은, 권한 부여 규칙(power-conferring rules)과 강제 명령(coercive orders)이 본질적으로 동일하다는 점을 입증하고자 하는 시도이며, 그 수단으로는 제재 또는 위협된 해악의 의미를 확장하여(widening), 그러한 규칙을 따르지 않을 경우 법적 거래가 무효가 된다는 점까지 포함시키려는 것이다. 반면, 다음에서 살펴볼 두 번째 논변은 전혀 다른, 오히려 정반대의 입장을 취한다. 이 논변은 이러한 규칙들이 강제 명령의 일종이라는 점을 보여주려 하기보다는, 아예 그것들을 ‘법(law)’의 범주에서 배제하려 한다. 이는 그러한 규칙을 제외하기 위해 단어 ‘법’의 의미를 좁히는 것이다(narrows). 이 논변은 다양한 법학자들 사이에서 다소 차이는 있지만 유사한 형태로 나타난다. 그 일반적 형식은 다음과 같다. 즉, 통상적인 언어 사용이나 일상적 표현에서 ‘완전한 법 규칙(complete rules of law)’이라고 간주되는 것들이, 실제로는 강제 규칙(coercive rules)의 파편(fragment)에 지나지 않으며, 오직 강제 규칙만이 ‘진정한(genuine)’ 법 규칙이라는 주장을 내세우는 것이다.
법의 파편들으로서의 권한부여 규칙(Power-conferring rules)
이 논증의 극단적인 형태에서는 형사법의 규칙들조차, 그것들이 흔히 표현되는 문구로 보았을 때, 진정한 법(genuine laws)이 아니라고 부정하게 된다. 이와 같은 형태로 이 논증을 채택한 인물이 켈젠(Kelsen)이다. 그는 다음과 같이 말한다. “법이란 제재(sanction)를 명하는 일차적 규범(primary norm)이다.”2 살인을 금지하는 법은 존재하지 않는다: 오직 (p. 36) 살인을 저지른 자에게 특정한 상황에서 특정한 제재를 가하도록 공무담당자(official)에게 명하는 법만이 있을 뿐이다. 이러한 관점에서, 일반 시민의 행위를 지도하기 위해 설계되었다고 여겨지는 법의 내용은, 실제로는 시민이 아닌 공무담당자에게 지시되는 규칙의 전건 또는 “if-절”에 불과하며, 그 규칙은 특정 조건이 충족되면 특정 제재를 가하도록 명령한다. 이 관점에 따르면, 모든 진정한 법은 공무담당자에게 제재를 적용하라는 조건적 명령이다. 이들은 모두 다음과 같은 형식을 갖는다. “X 종류의 어떤 것이 행해지거나(done) 부작위되거나(omitted) 발생한 경우(happens), 그러면 Y 종류의 제재를 적용하라.”
이러한 전건(antecedent) 또는 if-절을 점점 더 정교하게 확장함으로써, 사적 또는 공적 권한의 행사 방식을 부여하고 규정하는 규칙을 포함하여 모든 유형의 법규칙은 이 조건문적 형식(conditional form)으로 다시 진술될 수 있다. 따라서 두 명의 증인을 요구하는 유언법의 규정은, 유언의 규정에 위반하여 유증금 지급을 거부한 유언집행자(executor)에게 제재(sanction)를 적용하도록 법원에 지시하는 서로 다른 많은 지시들(directions)에 공통적으로 포함되는 부분으로 나타난다. 즉, “ 적법하게 증인된 유언이 이러한 규정을 포함하고 있는 경우 그리고 오직 그 경우에만(if and only if), 그리고 만약 … 라면(if … then), 그에게 제재가 적용되어야 한다”는 형식이다. 이와 유사하게, 법원의 관할권(jurisdiction)의 범위를 특정하는 규칙 역시, 법원이 어떠한 제재를 적용하기에 앞서 충족되어야 하는 조건들의 공통 부분으로 나타난다. 마찬가지로, 입법권을 부여하고 입법의 방식과 형식을 규정하는 규칙들(최고 입법기관에 관한 헌법의 규정을 포함하여) 또한, 그 충족 여부에 따라(다른 조건들과 함께) 법원이 법률에 언급된 제재를 적용하도록 하는 일정한 공통 조건들을 특정하는 것으로 재진술되고 제시될 수 있다. 따라서 이 이론은 우리로 하여금 실질(substance)을 이를 가리는 형식(obscuring forms)으로부터 분리해 내도록 요구한다. 그렇게 하면, ‘의회 내 여왕(Queen in Parliament)이 제정한 것은 법이다’와 같은 헌법적 형식이나, 의회의 입법권에 관한 미국 헌법의 규정은, 법원이 제재를 적용해야 하는 일반적 조건을 단지 특정할 뿐임을 알 수 있다. 이러한 형식들은 본질적으로 완결된 규칙이 아니라 ‘if-절(if-clauses)’이다. 즉, ‘만약(If) 의회에 모인 여왕이 그렇게 제정하였다면 …’ 또는 ‘만약(if) 헌법에 규정된 한계 내에서 의회(Congress)가 그렇게 제정하였다면 …’이라는 형식은, 법원이 제재를 적용하거나 특정 유형의 행위를 처벌하도록 하는 방대한 수의 지시들에 공통적으로 포함되는 조건의 형식인 것이다.
(p. 37) 이는 다양한 통상적 형식과 표현들 아래에 잠재하여 그것들에 의해 가려져 있는 법의 참되고 통일적인 성격을 드러내려는 것으로 자처하는, 강력하면서도 흥미로운 이론이다. 그 결함을 검토하기에 앞서, 이러한 극단적 형태에서 이 이론은, 법을 명령이 불복종될 때 집행될 제재의 위협에 의해 뒷받침된 명령으로 파악하던 원래의 법 개념으로부터의 전환을 포함한다는 점을 주목할 필요가 있다. 대신 이제 중심 개념은, 제재를 적용하도록 공무담당자들에게 내리는 명령(orders to officials to apply sanctions)이라는 것이다. 이 관점에 따르면, 모든 법의 위반(breach)에 대해 제재가 규정되어 있을 필요는 없으며, 오직 모든 ‘진정한(genuine)’ 법이 어떤 제재의 적용을 지시하기만 하면 된다. 따라서 그러한 지시를 무시하는 공무담당자가 처벌되지 않을 수도 있으며, 실제로 많은 법체계에서 그러한 경우는 흔히 존재한다.
이러한 일반 이론은, 앞서 말했듯이, 덜 극단적인 형태와 더 극단적인 형태라는 두 가지 방식 가운데 하나를 취할 수 있다. 덜 극단적인 형태에서는, 법을 (많은 이들이 직관적으로 더 받아들이기 쉬워하는) 제재의 위협에 의해 뒷받침된 명령으로서, 특히 공무담당자들(officials)만이 아니라 일반 시민(ordinary citizens)의 행위를 주된 대상으로 삼는 것으로 파악하는 원래의 법 개념이 적어도 그러한 규칙들에 대해서는 유지된다. 이 보다 온건한 관점에 따르면, 형사법의 규칙들은 그 자체로 법이며, 다른 완전한 규칙의 파편(fragments)으로 재구성될 필요가 없다. 왜냐하면 그것들은 이미 제재의 위협에 의해 뒷받침된 명령이기 때문이다. 그러나 다른 경우들에서는 재구성이 필요하다. 사적 개인들에게 법적 권한을 부여하는 규칙들은, 이 온건한 이론에서도, 더 극단적인 이론에서와 마찬가지로, 실제로 완전한 법, 즉 제재의 위협에 의해 뒷받침된 명령의 단순한 파편들에 불과하다. 이러한 완전한 법은 다음과 같은 질문을 통해 밝혀져야 한다. 법은 누구에게, 무엇을 하지 않을 경우 제재적-불이익(penalty)을 부과하겠다는 조건 아래, 어떤 행위를 하라고 명령하는가? 이 점이 밝혀지면, 1837년 유언법(Wills Act, 1837)의 증인에 관한 규정이나, 그 밖에 개인에게 권한을 부여하고 그 유효한 행사 조건을 규정하는 규칙들의 조항들은, 궁극적으로 그러한 법적 책무(legal duty)가 발생하는 조건들 가운데 일부를 특정하는 것으로 재구성될 수 있다. 그러한 규칙들은 그 결과, 제재의 위협에 의해 뒷받침된 조건부 명령(conditional orders backed by threats) 또는 책무를 부과하는 규칙(rules imposing duties)의 전건(antecedent) 혹은 ‘if-절(if-clause)’의 일부로 나타나게 된다. “유언이 유언자(testator)에 의해 서명되고 규정된 방식에 따라 두 명의 증인에 의해 증명된 경우 그리고 오직 그 경우에만(if and only if) (p. 38) 그리고 만약 … 라면(if … then) 그 집행자(executor)(또는 기타 법적 대리인)는 유언의 규정을 이행하여야 한다.” 계약의 성립(formation of contract)에 관한 규칙들 또한 마찬가지로, 일정한 사실이 존재하거나 일정한 말이나 행위가 있었을 경우(당사자가 성년에 달하였고, 인장에 의한 계약을 체결하였거나(covenanted under seal) 대가(consideration)를 약속받았을 경우), 계약에 따라 이행되어야 할 사항들을 이행하라고 사람들에게 명령하는 규칙들의 단순한 파편들에 불과한 것으로 드러나게 된다.
(최고 입법기관에 관한 헌법의 규정들을 포함하여) 입법 권한을 부여하는 규칙들을 ‘진정한(real)’ 규칙의 파편들로 나타내기 위해 재구성하는 작업은, 이 이론의 보다 극단적인 버전에 관해 앞의 36쪽에서 설명된 것과 유사한 방식으로 수행될 수 있다. 다만 차이점은, 보다 온건한 관점에서는 권한부여 규칙이 제재의 위협 아래에서 일반 시민에게 어떤 행위를 하거나 하지 말 것을 명령하는 규칙들의 전건(antecedents) 또는 if-절(if-clauses)로서 재현된다는 점이다. 이는 (보다 극단적인 이론에서처럼) 그러한 권한부여 규칙들이 공무담당자들에게 제재를 적용하라고 지시하는 규칙들의 if-절로만 재현되지는 않는다는 점에서 다르다.
이 이론의 두 가지 버전은 모두, 겉보기에는 서로 구별되는 법규범의 다양한 유형들을 법의 정수(quintessence)를 전달한다고 주장되는 하나의 단일한 형식으로 환원하려고 시도한다. 두 버전 모두 서로 다른 방식으로 제재를 중심적으로 중요한 요소로 만들며, 제재 없는 법을 충분히 생각할 수 있다(conceivable)는 것이 입증된다면 둘 다 실패하게 될 것이다. 다만 이러한 일반적 반론은 뒤로 미루어야 한다. 여기서 우리가 전개할 양자의 구체적 비판은, 이 이론들이 모든 법을 환원시키는 데서 얻는 만족스러운 패턴의 통일성(pleasing uniformity of pattern)을 지나치게 큰 대가로 구매한다는 점이다. 그 대가란 서로 다른 유형의 법규범이 수행하는 상이한 사회적 기능을 왜곡한다는 것이다. 이는 이 이론의 두 형태 모두에 해당하지만, 보다 극단적인 형태의 이론이 요구하는 형사법의 재구성에서 가장 분명하게 드러난다.
통일성의 대가로서의 왜곡
이러한 재구성이 초래하는 왜곡은 여러 법적 측면을 조명해 주기 때문에 숙고할 가치가 있다. 사회를 통제하는 기법에는 여러 가지가 있지만, 형사법의 특징적인 기법은 규칙을 통해 특정한 유형의 행위를 사회 구성원 전체 또는 그 중 특정 집단을 위한 향도의 기준(standards for the guidance)으로 지정하는 데 있다: 사회 구성원들은 공무담당자의 도움이나 개입 없이도 (p. 39) 규칙을 이해하고, 그 규칙이 자신들에게 적용된다는 점을 인식하며, 이에 부응하도록 행위할 것이 기대된다. 법이 위반되어 이러한 법의 일차적 기능(primary function)이 실패할 때에만 비로소 공무담당자들은 위반 사실을 확인하고 위협된 제재(threatened sanctions)를 부과하는 데 관여한다. 교통근무 중인 경찰관과 같이 공무담당자가 특정 개인에게 대면하여 개별적으로 내리는 명령(individuated face-to-face orders)과 비교할 때, 이러한 기법의 독특성은 사회 구성원들이 스스로 규칙을 발견하고 자신의 행위를 그에 맞추도록 맡겨진다는 점에 있다. 이러한 의미에서 그들은 규칙에 부가된 제재가 순응을 위한 동기를 제공받기는 하지만, 규칙을 스스로 자신에게 적용한다고 말할 수 있다. 따라서 불복종 시 법원이 제재를 부과하도록 요구하는 규칙들에만 집중하거나 이를 중심적인 것으로 삼는다면, 그러한 규칙들이 실제로 기능하는 고유한 방식을 은폐하게 될 것이다. 왜냐하면 후자의 규칙들은 제도의 일차적 목적(primary purpose)이 붕괴되거나 실패하는 경우를 대비한 규정이기 때문이다. 그것들은 분명 필수불가결할 수는 있으나, 보조적인(ancillary) 성격을 지닌다.
형사법의 실체적 규칙들(substantive rules)이 수행하는 기능이 (그리고 넓은 의미에서 그 의미가) 단지 제재들의 체계를 운용하는 공무담당자들에 대한 향도에 그치는 것이 아니라, 비-공무적 생활(non-official life)의 활동 속에서 일반 시민을 향도하는 데 있다는 관념은, 핵심적인 구별을 포기하고 법을 사회적 통제 수단(means of social control)으로서 지니는 고유한 성격을 흐리게 하지 않고서는 제거될 수 없다. 범죄에 대한 처벌(punishment), 예컨대 벌금(fine)은 행위의 경로에 부과되는 세금(tax)과 동일하지 않다. 비록 두 경우 모두 동일한 금전적 손실(money loss)을 부과하도록 공무담당자들에게 지시한다는 점에서는 같지만, 전자는 후자와 달리 일반 시민의 행위를 인도하기 위해 설정된 규칙의 침해(violation), 즉 범죄(offence) 또는 책무 위반(breach of duty)을 포함한다는 점에서 구별된다. 물론 이 일반적으로 명확한 구별은 특정한 상황에서는 흐려질 수 있다. 세금은 재정 수입을 목적으로 하지 않고 과세 대상이 되는 활동을 억제하기 위해 부과될 수도 있는데, 이 경우 법은 ‘그것들을 범죄화(makes them criminal)’할 때와는 달리 해당 활동이 포기되어야 한다는 명시적 표시(indications)를 제공하지 않는다. 반대로, 어떤 범죄에 대해 부과되는 벌금이 화폐 가치 하락으로 인해 매우 소액이 되면, 그것은 기꺼이 납부될 수 있고, 그 결과 ‘단순한 세금(mere taxes)’으로 인식되기도 한다. 이러한 상황에서는 규칙이, 형법의 대부분과 마찬가지로, 행위의 기준(standard of behaviour)으로서 진지하게 받아들여져야 한다는 감각이 상실되기 때문에 ‘범죄(offences)’가 빈번하게 발생하게 된다.
(p. 40) 때때로 검토 중인 것과 같은 이론들을 옹호하는 논거로서, 법을 제재의 적용을 지시하는 형식으로 재구성함으로써 명료성이 증진된다는 주장이 제기된다. 이러한 형식은 이른바 ‘나쁜 사람(bad man)’이 법에 관하여 알고자 하는 모든 것을 분명히 드러내 준다는 것이다. 이것이 사실일 수는 있으나, 그러한 점만으로는 이 이론에 대한 옹호로서 충분하다고 보이지 않는다. 왜 법은, 요구되는 바를 기꺼이 따를 의사가 있으나 그것이 무엇인지 알기만을 원하는 ‘혼란스러운 사람(puzzled man)’이나 ‘무지한 사람(ignorant man)’에게는 동등하게, 아니 그보다 더 큰 관심을 기울여서는 안 되는가? 또는 자신의 사무를 정리하고자 하나 그 방법만 알 수 있다면 그렇게 하려는 ‘자신의 사정을 계획하기를 바라는 사람(man who wishes to arrange his affairs)’에게는 왜 관심을 두지 말아야 하는가? 물론 제재를 적용하게 될 때 법원이 그것을 어떻게 집행하는지를 이해하는 것은 법을 이해하기 위해 매우 중요하다. 그러나 그렇다고 해서 우리가 이해해야 할 전부가 법정에서 일어나는 일뿐이라고 생각해서는 안 된다. 사회적 통제의 수단으로서 법의 주된 기능들은, 제도의 실패에 대비한 중요하지만 여전히 부차적인 장치에 불과한 사적 소송(private litigation)이나 형사 기소(prosecutions)에서 드러나는 것이 아니다. 그것들은 법정 밖에서 법이 삶을 통제하고(control), 향도하며(guide), 계획하게(plan) 하는 다양한 방식들 속에서 드러난다.
이 이론의 극단적 형태가 수행하는 주된 것과 부차적인 것의 전도(inversion of ancillary and principal)는, 다음과 같은 게임 규칙의 재구성 제안에 비유될 수 있다. 크리켓이나 야구의 규칙을 고찰하는 한 이론가는, 규칙의 용어법과 일부 규칙은 주로 선수(players)에게, 일부는 주로 공무담당자들((심판(umpire)과 득점 기록원(scorer))에게, 또 일부는 양자 모두에게 향해 있다는 관습적 주장에 의해 가려져 있던 통일성을 자신이 발견했다고 주장할지도 모른다. 이 이론가는 ‘모든 규칙은 실제로는(really) 특정한 조건 하에서 공무원적 역할자들에게 어떤 행위를 하도록 지시하는 규칙들이다’라고 주장할 수 있다. 공을 친 뒤의 특정한 움직임이 ‘출루(run)’를 구성한다는 규칙이나, 잡히면 한 선수가 ‘아웃(out)’이 된다는 규칙은, 실은 공무담당자에 대한 복합적인 형태의 지시(complex directions)일 뿐이라는 것이다. 전자의 경우에는 득점 기록원에게 기록부(scoring-book)에 ‘출루(run)’를 기재하라는 지시이고, 후자의 경우에는 심판에게 해당 선수를 ‘필드 밖으로 나감(off the field)’을 명령하는 지시라는 것이다. 이에 대한 자연스러운 항변은, 이러한 규칙의 변형을 통해 부과된 통일성이 규칙들이 실제로 작동하는 방식, 그리고 선수들이 목적지향적 활동을 인도하기 위해 규칙을 사용하는 방식을 은폐함으로써, 게임 그 자체인 경쟁적이면서도 협동적인 사회적 사업에서의 규칙들의 기능을 오히려 흐리게 만든다는 점이다.
이 이론의 덜 극단적인 형태는 형사법과 (p. 41) 그 밖의 책무를 부과하는 모든 법을 그대로 두게 될 것이다. 왜냐하면 이러한 법들은 이미 강제적 명령이라는 단순한 모델에 부응하기 때문이다. 그러나 이 이론은 법적 권한을 부여하고 그 행사 방식을 규정하는 모든 규칙을 이 단일한 형태로 환원한다. 이 점에서 그것은 이론의 극단적 형태와 동일한 비판에 노출된다. 만약 우리가 법 전체를 오로지 그 책무가 부과되는 사람들의 관점에서만 바라보고, 법의 다른 모든 측면을 그들에게 책무가 귀속되는 보다 덜 또는 더 정교한 조건들의 지위로 축소한다면, 우리는 책무만큼이나 법의 고유한 특징을 이루고 사회에 대해 동일한 가치를 지니는 요소들을 단지 부차적인 것으로 취급하게 된다. 사적 권한(private powers)을 부여하는 규칙들은, 그것들이 이해되기 위해서는, 그것을 행사하는 사람들의 관점에서 보아야 한다. 그렇게 볼 때 이러한 규칙들은 강제적 통제(coercive control)라는 요소를 넘어, 법이 사회생활에 추가로 도입한 하나의 부가적 요소로 나타난다. 이는 이러한 법적 권한의 보유(possession)가, 만약 그러한 규칙이 없다면 단지 책무 담지자(duty-bearer)에 불과했을 사인을, 사적 입법자(private legislator)로 만들기 때문이다. 그는 계약(contracts), 신탁(trusts), 유언(wills), 그리고 그가 구축할 수 있도록 허용된 권리와 책무의 기타 구조들(structures of rights and duties)의 영역 내에서 법의 경로(course of the law)를 결정할 능력을 부여받는다. 이러한 특별한 방식으로 사용되며, 이처럼 거대하고 독특한 편익(amenity)을 부여하는 규칙들이, 그 발생이 부분적으로 바로 그러한 권한의 행사에 의해 결정되는 책무를 부과하는 규칙과 구별되는 것으로 인정되지 않아야 할 이유가 무엇인가? 이러한 권한부여 규칙(power-conferring rules)은 사회생활 속에서 책무를 부과하는 규칙과는 다르게 사고되고(thought of), 언급되며, 사용되고, 또한 상이한 이유로 가치평가된다. 성격에서의 상이함을 판단하는 다른 검사가 과연 무엇이 있을 수 있겠는가?
입법권과 사법권을 부여하고 그 행사를 규정하는 규칙들을, 책무가 발생하는 조건들에 대한 진술로 환원하는 것은 공적 영역에서도 유사한 모호화의 악덕(obscuring vice)을 지닌다. 이러한 권한을 행사하여 권위 있는 제정(enactments)과 명령(orders)을 만들어내는 사람들은, 책무의 이행(performance of duty)이나 강제적 통제(coercive control)에의 복종과는 전혀 다른 형태의 목적지향적 활동(purposive activity) 속에서 이러한 규칙들을 사용한다. 이러한 규칙들을 책무 규칙의 단순한 파편들이나 측면들로 표상하는 것은, 사적 영역에서보다도 더욱, 법의 고유한 성격과 그 틀 안에서 가능한 활동들의 특수성을 흐리게 만든다. 왜냐하면 사회 안에 입법자가 책무 규칙을 변경하고 추가할 수 있도록 하는 규칙, (p. 42) 그리고 판사가 언제 책무 규칙이 위반되었는지를 판단할 수 있도록 하는 규칙을 도입하는 것은, 사회에 있어 바퀴의 발명에 필적할 만큼 중요한 진전이기 때문이다. 이는 단지 중요한 진전이었을 뿐만 아니라, 제5장에서 우리가 논증하겠지만, 법-이전 세계(pre-legal world)에서 법적 세계(legal world)로의 이행을 이루는 단계로 정당하게 평가될 수 있는 것이다.
2. 적용 범위(THE RANGE OF APPLICATION)
명백히 형벌법규(penal statute)는 모든 법의 유형 가운데서도 강제적 명령의 단순한 모델에 가장 근접한다. 그럼에도 불구하고 이러한 법들조차도, 이 절에서 검토되는 바와 같은 일정한 특성들을 지니고 있으며, 이 모델은 바로 그러한 특성들에 대해 우리를 눈멀게 만들기 쉽다. 우리는 그 영향에서 벗어나기 전까지는 그것들을 제대로 이해할 수 없다. 위협에 의해 뒷받침된 명령이란 본질적으로 타인들이(others) 특정한 행위를 하거나 하지 않기를 바라는 바람의 표현(expression of a wish)이다. 물론 입법이 이러한 오직 타인지향적인 형태(exclusively other-regarding form)를 취할 가능성도 있다. 입법권을 행사하는 절대 군주는 어떤 제도들에서는 자신이 제정한 법의 적용범위(scope of the laws)로부터 항상 제외되는 것으로 간주될 수 있으며, 민주적 제도에서도 법을 제정한 자들에게는 적용되지 않고 법이 지시하는 특정한 계층에만 적용되는 법들이 만들어질 수 있다. 그러나 법의 적용범위(range of application)는 언제나 해석의 문제이다. 해석에 따라 법을 만든 자들을 그 적용에서 제외하는 것으로 판단될 수도 있고 그렇지 않을 수도 있으며, 실제로 오늘날에는 법을 만든 자들 자신에게 법적 의무(legal obligations)를 부과하는 많은 법들이 제정되고 있다. 입법은, 위협 아래에서 단지 타인들에게 무엇을 하라고 명령하는 것과는 구별되어, 이와 같은 자기구속적(self-binding) 효력을 충분히 가질 수 있다. 입법에는 본질적으로 타인지향적인 요소가 있는 것이 아니다. 이러한 법적 현상은, 우리가 이 모델의 영향 아래에서 법을 언제나 법 위에 있는 한 사람 또는 여러 사람이 그 지배를 받는 타인들을 위해 제정한 것으로만 생각하는 한, 비로소 수수께끼처럼 보일 뿐이다.
이처럼 단순함이라는 점에서 매우 매력적인, 입법을 수직적 혹은 ‘상하(top-to-bottom)’ 관계로 파악하는 이러한 심상(image)은, 입법자를 그의 공적 행위능력(official capacity)에서는 하나의 인물로, 사적 행위능력(private capacity)에서는 또 다른 인물로 구분하는 장치를 통해서만 현실과 조화될 수 있다. 이 첫 번째 행위능력에서 행위할 때 그는 다른 사람들, 그리고 그의 ‘사적 행위능력’에서의 자기 자신을 포함한 다른 사람들에게 의무(obligations)를 부과하는 법을 제정하는 것으로 이해된다. 이러한 표현 방식들에는 비난할 만한 점은 없지만, (p. 43) 제IV장에서 보게 되듯이, 이러한 상이한 행위능력들(capacities)의 개념은 강제적 명령으로 환원될 수 없는 권한부여 규칙의 관점에서만 이해 가능하다. 그러나 여기서 주목해야 할 점은, 이러한 복잡한 장치는 사실 전혀 필요하지 않다는 것이다. 우리는 입법 제정의 자기구속적 성질(self-binding quality)을 그것 없이도 설명할 수 있다. 왜냐하면 우리는 일상생활과 법 모두에서, 이를 훨씬 더 잘 이해하도록 도와주는 어떤 것을 이미 손에 쥐고 있기 때문이다. 그것은 바로 약속(promise)의 작용(operation)이며, 이는 법의 모든 특징을 설명하는 데에는 아니지만, 그 많은 특징들을 이해하는 데 있어 강제적 명령의 모델보다 훨씬 더 나은 모델이다.
약속한다는 것은 약속자(promisor)에게 의무(obligation)를 발생시키는 뭔가를 발화하는 것이다(say). 말(words)이 이러한 효과를 갖기 위해서는, 적절한 사람들에 의해 적절한 상황에서 (즉, 자신의 처지를 이해하는 정신이 온전한 사람들로서 다양한 외적 압력에서 자유로운 경우) 말이 사용되면, 그 말을 사용하는 자는 그 말에 의해 지시된 일을 이행해야 할 구속을 받게 된다는 점을 규정하는 규칙(rules)이 존재해야 한다. 따라서 우리가 약속할 때에는, 우리 스스로에게 의무(obligations)를 부과하고 타인에게 권리(rights)를 부여함으로써 자신의 도덕적 상황(moral situation)을 변경하기 위해 특정한 절차(procedures)를 사용하는 것이며, 법률가들의 용어로 말하면 이를 위해 규칙에 의해 부여된 ‘권한(power)’을 행사하는 것이다. 물론 그 약속자 ‘내부에(within)’ 두 사람들/인격들(persons)을 구별하여, 하나는 책무 창설자의 행위능력에서 행위하고 다른 하나는 그 책무에 구속되는 인격의 행위능력에서 행위하는 것으로 상정하고, 전자가 후자에게 어떤 행위를 하라고 명령하는 것으로 생각하는 것도 가능하기는 하지만, 그것은 도움이 되지 않는다.
마찬가지로 입법의 자기구속력을 이해하기 위해서도 이러한 장치를 생략할 수 있다. 법을 제정하는 행위는 약속을 하는 행위와 마찬가지로, 그 과정을 규율하는 일정한 규칙의 존재를 전제하기 때문이다. 이 규칙들에 의해 자격이 부여된 사람들에 의해, 그리고 그 규칙들이 정한 절차에 따라 발화되거나 작성된 말(words said or written)은, 그 말에 의해 명시적으로 또는 묵시적으로 지정된 범위(ambit) 안에 있는 모든 사람들에게 의무(obligations)를 발생시킨다. 여기에는 입법 과정에 참여한 사람들 자신도 포함될 수 있다.
물론 입법의 자기구속적 성격을 설명해 주는 이러한 유비(analogy)가 존재하지만, 약속을 하는 행위와 법을 제정하는 행위 사이에는 많은 차이점들이 있다. 후자를 규율하는 규칙들은 훨씬 더 복잡하며, 약속이 갖는 쌍방적 성격(bilateral character)도 존재하지 않는다. 일반적으로는, 약속이 누구에게(to whom) 이루어지는지라는 의미에서의 약속수령자(promisee)라는 특별한 지위에 있는 사람이 존재하지 않으며, 또한 그 이행(performance)에 대하여 특별한 청구권을, (p. 44) 설령 그것이 유일한 청구권은 아닐지라도, 가지고 있는 사람도 존재하지 않는다. 이러한 점들에서 보면, 잉글랜드 법에 알려진 책무의 자기부과(self-imposition of obligation)의 다른 형태들, 예컨대 어떤 사람이 재산에 관하여 자신을 타인을 위한 수탁자(trustee)로 선언하는 경우는, 입법의 자기구속적 측면에 대해 더 가까운 유비를 제공한다. 그럼에도 불구하고 일반적으로, 제정(enactment)에 의한 입법 행위는 이러한 사적인 방식들, 즉 개별적인 법적 책무(legal obligations)를 창설하는 방식들을 고찰함으로써 가장 잘 이해될 수 있다.
강제 명령 또는 규칙이라는 모델에 대한 가장 필요한 교정적 관점은, 입법을 사회 전체가 따를 일반적 행위 기준(general standards of behaviour)의 도입 혹은 수정으로 새롭게 개념화하는 것이다. 입법자는 반드시 타인에게 명령을 내리는 자—즉 자신이 하는 일의 적용 범위 밖에 있는 자—처럼 행동하는 것은 아니다. 그는 약속을 하는 사람(the giver of a promise)처럼, 규칙에 의해 부여된 권한을 행사하는 자이다. 그리고 종종, 약속자(promisor)가 반드시 그러해야(must) 하듯이, 그 자신도 그 권한의 적용 범위(ambit) 안에 포함될 수 있다.
3. 기원의 양태(MODES OF ORIGIN)
지금까지 우리는 법의 다양한 형태 중에서도, 강제 명령(coercive orders)과 유사한 점이 두드러지는 제정법(statute)에 논의를 국한해 왔다. 앞서 강조한 차이점들에도 불구하고, 제정법은 강제 명령과 하나의 뚜렷한 유사점을 지닌다. 즉, 법의 제정(enactment)은, 명령을 내리는 행위와 마찬가지로, 의도적이고 특정한 시점에 이루어지는 행위이다(is a deliberate datable act). 입법에 참여하는 자들은 의식적으로(consciously) 법을 만드는 절차를 작동시키며, 이는 마치 명령을 내리는 자가 자신의 의도를 인식(recognition)시키고 복종을 확보하기 위해 특정한 표현을 의식적으로(consciously) 사용하는 것과 유사하다. 이러한 이유로, 법을 강제 명령의 모델로 분석하는 이론들은 모든 법이 결국 이 점에서 입법과 유사한 형태를 가지며, 그 법적 지위를 의도적인 법 창조 행위(law-creating act)에 기인한다고 주장한다. 이 주장을 가장 명백하게 거스르는 법 유형은 관습(custom) 이다. 그러나 관습이 ‘진정한 법(real law)’인가에 관한 논의는, 다음의 두 가지 문제를 분리하지 못했기 때문에 종종 혼란스럽게 진행되어 왔다. 첫 번째 문제는, ‘관습 그 자체로서(custom as such)’ 법이 될 수 있는가이다. 관습 그 자체가 법이 아니라는 부정에는, 어떤 사회든 다수의 관습이 존재하지만 그 모두가 법의 일부는 아니라는 단순한 진리가 담겨 있다. 예컨대 여성에게 모자를 벗지 않는 것은 법 규칙 위반이 아니며, 법적으로는 단지 허용(permitted)된 행동일 뿐이다. 이것은, 오직 특정 법체계에 의해 법으로서 ‘승인된’(‘recognized’ as law) 부류의 관습들 중 하나인 경우에만 (p. 45) 그 관습은 법이라는 것을 보여준다. 두 번째 문제는, ‘법적 승인(legal recognition)’이라는 표현의 의미이다. 하나의 관습이 법으로 승인된다(legally recognized)는 것은 무엇을 의미하는가? 강제 명령의 모델이 요구하듯, 이는 누군가—예컨대 ‘주권자(the sovereign)’ 혹은 그의 대리인(agent)—가 그 관습을 따르라고 명령하였기 때문인가? 그렇다면 그 관습의 법적 지위는, 이러한 점에서 입법 행위와 유사한 어떤 것에 근거한다는 뜻인가?
현대 사회에서 관습은 그다지 중요한 법의 ‘원천(source)’이 아니다. 대개는 종속적(subordinate) 지위에 있으며, 이는 입법부가 법률로 관습 규칙의 법적 지위를 박탈할 수 있다는 의미이다. 또한 많은 법체계에서 법원이 어떤 관습이 법적 승인(legal recognition)을 받을 수 있는지를 판단할 때 적용하는 기준은 ‘합당성(reasonableness)’과 같은 유동적인 개념을 포함한다. 이러한 점 때문에, 법원이 관습을 수용하거나 배제할 때 거의 무제한적 재량(discretion)을 행사한다고 보는 견해에 일정한 근거가 있다. 그럼에도 불구하고, 관습이 법적 지위를 갖는 이유가 법원이나 입법부 또는 주권자가 그러한 ‘명령’을 내렸기 때문이라고 말하는 것은, 지나치게 확장된 의미의 ‘명령’ 개념을 전제하지 않고서는 유지될 수 없는 이론을 받아들이는 것이다.
이러한 법적 승인(legal recognition)이라는 교리를 제시하기 위해, 우리는 강제 명령 모델에서 주권자(the sovereign)가 수행하는 역할을 상기해야 한다. 이 이론에 따르면, 법은 주권자 혹은 그가 대신하여 명령을 내리도록 지명한 하급자의 명령이다. 첫 번째 경우, 법은 ‘명령(order)’이라는 가장 문자적인 의미로 주권자의 명령에 의해 만들어진다. 두 번째 경우, 하급자가 내린 명령은, 그것이 다시 주권자의 명령에 근거한 것일 때만 법으로 간주될 수 있다. 이 하급자는 주권자로부터 명령을 내릴 권한을 위임받아야 한다. 때때로 이러한 권한은, 예컨대 장관에게 특정 주제에 대해 ‘명령을 내리도록(make orders)’ 지시하는 명시적 명령(express direction)을 통해 부여된다. 그러나 이 이론이 여기서 멈춘다면 현실을 설명하지 못하게 되므로, 이 이론은 확장되어 주권자가 자신의 의사를 보다 간접적으로 표현하는 경우도 있다고 주장하게 된다. 그의 명령은 ‘묵시적(tacit)’일 수 있다. 즉, 주권자가 명시적인 명령을 내리지 않더라도, 그의 하급자들이 국민에게 명령을 내리고 불복종에 대해 처벌할 때 그에 개입하지 않음으로써, 주권자는 국민이 특정한 일을 하기를 바란다는 의사를 나타내는 것이다.
(p. 46) ‘묵시적 명령(tacit order)’의 개념을 가능한 명확하게 설명하기 위해 군사적 예시를 들어보자. 어느 하사가 자신보다 상급자의 명령에는 늘 복종하면서, 부하 병사들에게 특정한 잡무(fatigues)를 지시하고, 명령 불복종 시 벌을 준다. 그 장군은 이 사실을 알고도 이를 허용한다. 만약 장군이 하사에게 잡무를 중지하라고 명령했다면, 그는 따랐을 것이다. 이러한 상황에서는, 장군이 병사들이 잡무를 수행하길 원한다는 의사를 묵시적으로 표현했다고 볼 수 있다. 개입할 수 있었지만 하지 않았다는 점에서, 그 침묵은 마치 그가 잡무를 명령했을 때 사용했을지도 모를 말을 대체하는 것이다.
이러한 시각에서 우리는 법체계 내에서 법적 지위를 가진 관습 규칙들을 바라보도록 요청받는다. 법원이 구체적 사건에 그것을 적용하기 전까지, 이러한 규칙들은 단지(mere) 관습일 뿐이며, 어떤 의미에서도 법은 아니다. 법원이 그 규칙들을 사용하고, 그것에 따라 명령을 내리며, 그것이 집행될 때 비로소 이 규칙들은 법적 승인(legal recognition)을 받는다. 이때 개입할 수도 있었지만 개입하지 않은 주권자는, 법관들이 기존 관습에 기초해 내린 명령을 국민이 따르도록 묵시적으로 명령한 셈이 되는 것이다.
이러한 관습(custom)의 법적 지위에 대한 설명은 두 가지 상이한 비판에 직면한다. 첫 번째 비판은, 관습 규칙이 소송(litigation)에서 사용되기 전까지는 법적 지위를 전혀 갖지 못한다는 것이 반드시(necessarily) 참은 아니라는 점이다. 이러한 주장이 ‘반드시’ 그렇다고 말하는 경우, 이는 단순한 독단(dogma)이거나, 법체계에 따라 그럴 수도 있는 경우와 반드시 그런 경우를 구분하지 못하는 데서 비롯된다. 만일 특정 방식으로 제정된 제정법(statutes)이, 법원이 구체적 사건에서 이를 적용하기 이전에도 법으로 간주된다면, 일정한 기준을 만족하는 관습 역시 마찬가지로 법이 될 수 없는가? 입법자의 제정은 법이라는 일반 원칙을 법원이 구속력 있게 승인하듯이(recognize), 일정한 유형의 관습 역시 법이라는 또 다른 일반 원칙을 법원이 구속력 있게 승인한다(recognize)고 보는 것이 왜 불합리한가? 어떤 사건이 발생했을 때, 법원이 관습을 마치 제정법처럼, 이미 법이기 때문에 적용하는 것이라고 주장하는 것이 어째서 말이 되지 않는가? 물론 어떤 법체계에서는, 관습 규칙이 법으로서의 지위를 가지기 위해서는 반드시 법원이 그것을 그렇게 선언해야 한다고 규정할 수도 있다(possible). 그러나 이것은 단지 하나의(one) 가능성일 뿐이며, 법원이 그와 같은 재량권(discretion)을 갖지 않는 체계의 가능성을 배제할 수는 없다. 그렇다면 (p. 47) 관습 규칙은 반드시 법원에 의해 적용되기 전에는 법이 될 수 없다(cannot)는 일반적 주장을 어찌 확립할 수 있겠는가?
이러한 반론들에 대한 답변은 종종, 단지 “무언가가 법이 되기 위해서는 반드시 어떤 사람이 그것이 법이라고 명령(order) 해야 한다”는 독단을 되풀이하는 데 그친다. 이와 같은 입장에서, 법원이 제정법과 관습에 대해 취하는 관계가 유사하다는 주장은 거부된다. 이유는, 제정법은 법원이 적용하기 전에 이미 ‘명령’되었지만, 관습은 그렇지 않다는 것이다. 좀 더 비독단적인 논증들도, 특정 법체계의 구체적인 규정을 지나치게 일반화하기 때문에 설득력을 갖지 못한다. 예컨대, 영국법에서는 어떤 관습이 ‘합당성(reasonableness)’ 기준을 통과하지 못하면 법원에 의해 거부될 수 있다는 사실을 들어, 관습이 법원이 적용하기 전까지는 법이 아니라고 말한다. 하지만 이것은 기껏해야 영국법에서의 관습에 관해 무언가를 말해줄 뿐이다. 그것조차도 확실하지 않다. 왜냐하면, 일부 주장과 달리, 법원이 ‘합당한’ 관습만을 적용하도록 구속되어 있는 체계와, 법원이 전적인 재량으로 관습을 수용 또는 배제하는 체계를 구별하는 것이 무의미하다고 단정할 수는 없기 때문이다.
이 이론에 대한 두 번째 비판, 관습이 법일 경우 그 법적 지위가 주권자의 묵시적 명령에 의해 성립하게 된다는 비판은 더욱 근본적이다. 설령 개별 사건에서 법원이 이를 집행하기 전까지는 법이 아니라고 인정한다 하더라도, 주권자가 개입하지 않았다는 사실을 그 규칙들이 준수되기를 바랐다는(wish) 묵시적 표현으로 취급하는 것이 과연 가능한가? 46쪽의 매우 단순한 군대 사례에서도, 장군이 하사의 명령에 개입하지 않았다는 사실로부터 그가 그 명령들이 준수되기를 바랐다고 추론하는 것은 필연적이지 않다. 그는 단지 가치 있는 부하를 달래기를 바랐을 뿐일 수도 있고, 병사들이 고된 노역(fatigues)을 피할 어떤 방법을 찾아내기를 바랐을 수도 있다. 물론 어떤 경우에는 그가 노역이 수행되기를 바랐다고 추론할 수도 있겠지만, 그렇게 추론한다면 우리의 증거에서 중요한 부분은 장군이 그 명령이 내려졌다는 사실을 알고 있었고, 이를 숙고할 시간이 있었으며, 그럼에도 불구하고 아무 조치도 취하지 않기로 결정했다는 점일 것이다. 관습의 법적 지위를 설명하기 위해 주권자의 의지(will)의 묵시적 표현이라는 관념을 사용하는 데 대한 주된 반대 이유는, 현대 국가에서는 주권자를 최고 입법기관이나 유권자(electorate)로 동일시하든 간에, 그러한 앎, 고려, 그리고 개입하지 않기로 한 결정을 ‘주권자’에게 귀속시키는 것이 (p. 48) 거의 불가능하다는 점에 있다. 물론 대부분의 법체계에서 관습은 성문법에 종속된 법의 원천(source of law)이라는 점은 사실이다. 이는 입법부가 관습의 법적 지위를 박탈할 수는 있었음을(could) 의미한다. 그러나 그렇게 하지 않았다는 사실이 곧 입법자의 바람(wishes)의 표지라고 보기는 어렵다. 법원이 적용하는 관습 규칙에 입법부의 주의가 기울여지는 경우는 매우 드물고, 선거권자의 경우에는 더욱 드물다. 따라서 그들의 비개입은 장군이 하사의 명령에 개입하지 않은 경우와 비교될 수 없으며, 설령 장군의 경우에 그 비개입으로부터 그의 부하의 명령이 준수되기를 바랐다는 추론을 우리가 받아들일 준비가 되어 있다 하더라도 그러하다.
그렇다면 관습의 법적 승인(legal recognition)은 무엇으로 이루어지는가? 관습적 규칙(customary rule)은, 그것이 특정 사건에 적용한 법원의 명령(order)이나 최고 입법권력(supreme law-making power)의 묵시적 명령(tacit order)에 의한 것이 아니라면, 무엇에 의해 그 법적 지위를 갖게 되는가? 그리고 어떻게 관습은 성문법과 마찬가지로, 법원이 그것을 적용하기 이전에도 법일 수 있는가? 이러한 질문들은, 다음 장에서 우리가 상세히 검토하게 될 바와 같이, ‘법이 존재하는 곳에는, 반드시 명시적이거나 묵시적인 일반 명령들을 내리는 어떤 주권적 인격이나 인격들(some sovereign person or persons)이 존재해야 하며, 오직 그러한 명령들만이 법이다’라는 교리(doctrine)를 면밀히 검토한 후에야 비로소 충분히 답할 수 있다. 그때까지는, 이 장의 결론을 다음과 같이 요약할 수 있다:
강제적 명령으로서의 법 이론은, 세 가지 주요한 점에서, 이 설명에 부합하지 않는 모든 법체계에서 발견되는 여러 유형의 법이 있다는 반론에 처음부터 직면한다. 첫째, 이에 가장 근접한 형벌법규(penal statute)조차도 흔히 타인에게 내려지는 명령과는 다른 적용 범위(range of application)를 가지는데, 그러한 법은 타인뿐만 아니라 그것을 제정한 자들 자신에게도 책무(duties)를 부과할 수 있기 때문이다. 둘째, 다른 제정법들은 명령과 달리 사람들에게 어떤 행위를 요구하지 않을 수 있으며, 대신 그들에게 권한(powers)을 부여할 수 있다. 즉, 그것들은 책무를 부과하지 않고, 법의 강제적 틀 안에서 법적 권리와 책무를 자유롭게 창설할 수 있는 수단(facilities)을 제공한다. 셋째, 비록 법률의 제정(enactment)이 어떤 점에서는 명령의 발령과 유사하더라도, 일부 법규칙(rules of law)은 관습(custom)에서 기원하며, 어떠한 의식적인 법창설 행위(conscious law-creating act)에도 그 법적 지위를 빚지고 있지 않다.
이러한 반론들에 맞서 이 이론을 방어하기 위해 여러 가지 방책(expedients)이 채택되어 왔다. 원래는 단순했던 해악(evil) 또는 ‘제재(sanction)’라는 개념은 법적 행위(legal transaction)의 무효(nullity)까지 포함하도록 확장되었고, 법규칙(legal rule)의 개념은 권한을 부여하는 규칙을 법의 단순한 파편으로 보아 배제하도록 축소되었으며, 그 제정이 자기구속적인 입법자라는 단일한 자연인(natural person) 안에서 두 인격(two persons)이 발견되었고, 명령의 개념은 언어적 표현(verbal expression)에서 부하가 내린 명령에 간섭하지 않는 것(non-interference)으로 이루어진 ‘묵시적(tacit)’ 의사의 표현으로까지 확장되었다. 이러한 장치들의 기발함(ingenuity)에도 불구하고, 위협에 의해 뒷받침되는 명령의 모델은 법을 드러내기보다는 오히려 법의 더 많은 부분을 가려버린다. 다양한 법의 유형들을 이 하나의 단순한 형식으로 환원하려는 시도는 결국 그것들에 허위적 통일성(spurious uniformity)을 강요하는 결과로 끝난다. 실제로, 여기에서 통일성을 찾으려는 것 자체가 오류일지도 모른다. 왜냐하면 제5장에서 우리가 논증하겠지만, 법의 하나의 두드러진 특징—아니 어쩌면 바로 그 결정적인 특징—은 서로 다른 유형의 규칙들이 융합(fusion)되어 있다는 데에 있기 때문이다.
CHAPTER III 주석
26쪽. 법의 다양성(The varieties of law). 법에 대한 일반적 정의를 추구하는 과정에서, 서로 다른 유형의 법 규칙들 사이에 존재하는 형식과 기능상의 차이가 가려지게 되었다. 이 책의 주된 논증은, 의무(obligations), 또는 책무(duties)를 부과하는 규칙과 권한(powers)을 부여하는 규칙 사이의 차이가 법철학(jurisprudence)에서 결정적으로 중요하다는 것이다. 법은 이 두 가지 상이한 유형의 규칙이 결합된 것(union)으로 이해될 때 가장 잘 설명된다. 따라서 본 장에서는 법 규칙 유형들 사이의 주요 구분으로 이 점을 강조하고 있지만, 다른 여러 구분 역시 가능하며, 어떤 목적에서는 반드시 이루어져야 한다. 보다 다양한 사회적 기능을 반영하는 법의 분류는, 그 언어적 형식에도 자주 드러나며, 이에 관해서는 Daube의 Forms of Roman Legislation (1956)을 참조할 수 있다.
27쪽. 형사법과 민사법에서의 책무(Duties in criminal and civil law). 책무 부과 규칙과 권한 부여 규칙 사이의 구분에 주의를 집중하기 위해, 우리는 형사법상의 책무와 불법행위법(tort) 및 계약법(contract)상의 책무 간의 많은 차이들을 생략하였다. 이러한 차이에 주목한 일부 이론가들은, 계약이나 불법행위의 경우에 특정 행위를 이행하거나 금지할 ‘일차적(primary)’ 또는 ‘선행적(antecedent)’ 책무는 실체가 없으며, ‘진정한(genuine)’ 책무는 특정한 사정(예: 이른바 일차적 책무 불이행) 하에서 손해배상을 하도록 하는 구제적(remedial) 또는 제재적(sanctioning) 책무뿐이라고 주장하기도 한다. 이에 대해서는 Holmes의 The Common Law 제8장을 참조하되, Buckland의 Some Reflections on Jurisprudence 96쪽과 The Nature of Contractual Obligation, Cambridge Law Journal 제8권(1944년)에서의 비판을 함께 참고하라. 또한 Jenks의 The New Jurisprudence 179쪽도 참조할 것.
27쪽. 의무(obligation)와 책무(duty). 영미법(Anglo-American Law)에서는 이 두 용어가 현재 대체로 동의어로 사용되지만, 형사법이 ‘의무(obligations)’를 부과한다고 말하는 것은 (법의 요구 사항에 대한 추상적 논의, 예컨대 도덕적 의무에 대립적으로 법적 의무를 분석하는 것과 같은 경우를 제외하면) 일반적이지 않다. 변호사들은 여전히 계약상의 의무나 불법행위 후 손해배상 의무 등처럼 특정 개인이 다른 특정 개인에 대해 가지는 권리(right in personam)가 존재하는 경우에 ‘의무(obligation)’라는 단어를 가장 흔히 사용한다. 그 외의 경우에는 ‘책무(duty)’라는 표현이 보다 일반적이다. 이는 현대 영어법에서, 로마법의 obligatio가 특정한 개인들 사이를 묶는 법적 유대(vinculum juris)라는 본래 의미에서 살아남은 유일한 흔적이다. (Salmond, Jurisprudence, 제11판, 제10장 260쪽 및 제21장 참조; 또한 본서 제5장 제2절 참조).
28쪽. 권한 부여 규칙(Power-conferring rules). 대륙법계의 법리학에서는 법적 권한을 부여하는 규칙들을 종종 ‘권능 규범(norms of competence)’이라 부른다. (Kelsen, General Theory, 90쪽, A. Ross, On Law and Justice (1958), 34, 50–59, 203–225쪽 참조). Ross는 사적 권능(private competence)과 공적 권능(social competence)을 구분하며, 이에 따라 계약과 같은 사적 행위와 공적 법행위를 구별한다. 그는 또한 권능 규범은 책무를 명령하지 않는다고 지적한다. “권능 규범은 그 자체로는 직접적인 지시(directive)가 아니며, 책무로서 절차를 명령하지 않는다. … 권능 규범은 권능을 가진 자에게 그 권한을 행사해야 한다고 말하지 않는다.” (위 책, 207쪽). 그러나 이러한 구분에도 불구하고, Ross는 본 장에서 비판된 관점을 받아들인다. 즉, 그는 권능 규범도 결국 ‘행위 규범(norms of conduct)’으로 환원될 수 있다고 주장하며, 두 유형의 규범은 모두 “법원을 향한 지시(directives to the Courts)”로 해석되어야 한다고 본다. (같은 책, 33쪽).
이 장의 본문에서 다양한 시도를 비판하며 제시한 논점은, 이러한 두 규칙 유형 간의 구분을 없애거나 단지 피상적인 차이에 불과하다고 보는 입장들이 갖는 문제점에 있다. 이러한 구분이 중요한 의미를 갖는 다른 사회적 삶의 양태들을 고려하는 것도 유익하다. 도덕(morals)에서, 어떤 사람이 구속력 있는 약속을 했는지를 판단하는 모호한 규칙들은, 개인에게 제한된 도덕적 입법권을 부여하는 기능을 하며, 강제적 책무 규칙과는 구분될 필요가 있다 (Melden, ‘On Promising’, Mind 제65권 (1956); Austin, ‘Other Minds’, PAS 보충권 20권 (1946), Logic and Language 2집에 재수록; Hart, ‘Legal and Moral Obligation’, Melden 편, Essays on Moral Philosophy 참조). 복잡한 게임의 규칙들도 이 관점에서 유익하게 분석될 수 있다. 일부 규칙은 형사법처럼 특정 행위를 금지하고 위반 시 제재를 가한다 (예: 반칙 행위나 심판에 대한 무례). 또 다른 규칙들은 심판, 기록원, 주심 등의 경기 담당자들의 관할권(jurisdiction)을 정의한다. 다시 다른 규칙들은 득점 조건을 규정한다 (예: 골(goal)이나 출루(run)). 출루나 골을 위한 조건을 충족하는 것은 경기에서 승리를 향한 결정적 단계이며, 이를 충족하지 못한 것은 득점 실패이며, 이 관점에서 ‘무효(nullity)’로 간주된다. 여기에는 표면적으로 서로 다른 유형의 규칙들이 존재하며, 이들은 게임 내에서 다양한 기능을 수행한다. 그러나 어떤 이론가는 이러한 규칙들이 모두 하나의 유형으로 환원될 수 있으며, 환원되어야 한다고 주장할 수도 있다. 예컨대 득점 실패라는 무효는 금지된 행위에 대한 제재(sanction)로 간주될 수도 있고, 혹은 모든 규칙은 특정 조건 하에서 경기 담당자들에게 특정 행동을 하도록 지시하는 것으로 해석될 수 있다는 것이다 (예: 득점을 기록하거나 선수를 필드 밖으로 내보내는 것). 그러나 이러한 방식으로 두 유형의 규칙을 하나로 환원하는 것은, 규칙들의 고유한 성격을 흐리게 만들며, 게임에서 중심적인 요소를 단지 부차적인 요소에 종속시키는 결과를 낳는다. 따라서 본 장에서 비판한 환원주의적 법이론들이, 사회 활동의 한 체계로서 법이 구성하는 법 규칙들의 다양한 기능들을 유사하게 은폐하고 있는지, 다시금 숙고할 필요가 있다.
29쪽. 사법권을 부여하는 규칙과 판사에게 책무를 부과하는 추가 규칙 동일한 행위가 관할권을 초과한 행위(excess of jurisdiction)로 간주되어 사법 결정이 무효(nullity)로 취소될 수 있는 동시에, 판사가 자신의 관할권을 넘지 않도록 요구하는 특별한 규칙의 위반으로 간주될 수 있다고 해도, 이 두 규칙 유형의 구분은 여전히 유지된다. 예컨대, 판사가 자신의 관할권을 넘어 사건을 심리하거나 그 결정이 무효화될 다른 방식으로 행동하는 것을 방지하기 위한 금지명령(injunction)을 받을 수 있다면, 혹은 그러한 행위에 대해 제재적-불이익(penalty)이 규정되어 있다면 이러한 경우에 해당한다. 마찬가지로, 법적으로 자격이 없는 인물이 공적 절차에 참여한 경우, 그 절차를 무효화시킬 뿐만 아니라 해당 인물에게 제재를 가할 수 있다. (이와 관련된 제재에 대해서는 Local Government Act 1933, 제76조 및 Rands v. Oldroyd (1958), 3 AER 344 참조. 다만 이 법은 지방정부의 절차가 구성원 자격의 결함으로 인해 무효가 되지는 않는다고 규정함—같은 법, 제3부, 부속서 III, 제5항).
33쪽. 제재로서의 무효 Austin은 The Lectures 제23강에서 이 개념을 채택하였으나, 별도로 전개하지는 않았다. 이에 대한 비판은 Buckland, 앞서 인용한 책의 제10장에서 참조하라.
35쪽. 권한 부여 규칙을 책무 부과 규칙의 파편들로 보는 이론 이 이론의 극단적인 형태는 Kelsen이 전개한 것으로, 법의 기본 규칙(primary rules of law)은 법원이나 공적 기관이 일정 조건 하에서 제재를 부과해야 한다는 규칙이라는 견해와 함께 제시된다 (General Theory, 58–63쪽; 헌법 관련 논의는 143–144쪽 참조). 그는 “헌법 규범은 독립적이고 완결된 규범이 아니라, 법원이나 기타 기관이 적용해야 할 모든 법 규범의 내재적 부분(intrinsic parts)이다”라고 주장한다. 이러한 교리는 법을 정적(static) 방식으로 설명할 때에만 성립하는 것으로 제한되며, 동적(dynamic) 방식과는 구별된다 (같은 책, 144쪽). Kelsen의 논의는 또한 다음과 같이 복잡해진다. 즉, 그는 계약 체결 권한 등 사적 권한을 부여하는 규칙의 경우, 계약에 의해 생성되는 ‘이차 규범(secondary norm)’ 또는 책무는 “단순한 사법적 이론(juristic theory)의 보조적 구성물이 아니다”라고 주장한다 (같은 책, 90쪽, 137쪽). 그럼에도 본질적으로 Kelsen의 이론은 본 장에서 비판된 이론에 속한다. 보다 단순한 형태로는 Ross의 주장을 참조할 수 있다: “권능 규범은 간접적 형식의 행위 규범이다”(Ross, 같은 책, 50쪽). 모든 규칙을 의무 생성 규칙으로 환원하는 보다 온건한 이론으로는 Bentham의 Of Laws in General, 제16장 및 부록 A–B 참조.
39쪽. 예측으로서의 법적 책무와 행위에 대한 세금으로서의 제재 이 두 이론은 Holmes의 “The Path of the Law” (1897, Collected Legal Papers)를 참조하라. Holmes는 책무 개념이 도덕적 책무와 혼동되었다고 보고, 그것을 “냉소적 산(acid of cynicism)”에 담궈 씻어내야 한다고 주장하였다. “우리는 ‘책무(duty)’라는 단어에 도덕에서 끌어온 모든 내용을 채워 넣는다” (같은 책, 173쪽). 그러나 법 규칙을 행위 기준(standards of conduct)으로 간주하는 관점은, 그것들을 도덕적 기준과 동일시(identification)할 필요는 없다 (제5장 제2절 참조). Holmes가 ‘그가[나쁜 사람(the Bad Man)이] 어떤 일을 할 경우 불쾌한 결과를 겪게 될 것이라는 예언(prophecy)’으로서 책무를 동일시한 데 대한 비판은 A. H. Campbell의 Frank 저서 Courts on Trial에 대한 서평, Modern Law Review 제13권(1950), 그리고 본서 제5장 제2절, 제7장 제2절과 제3절에서 확인할 수 있다.
미국 연방대법원은 제1조 제8절(의회에 과세 권한을 부여하는 미국 헌법 조항) 적용에 있어서 제재적-불이익(penalty)과 세금(tax)을 구별하는 데 어려움을 겪어왔다. 참조: Charles C. Steward Machine Co. v. Davis, 301 U.S. 548 (1937).
41쪽. 책무-담지자(duty-bearer)로서 그리고 사적 입법자(private legislator)로서의 개인 Kelsen의 법적 행위능력(legal capacity)과 사적 자율성(private autonomy) 논의와 비교하라 (General Theory, 90쪽, 136쪽).
42쪽. 입법자가 자신을 구속하는 입법(Legislation binding the legislator) 명령이나 사령은 언제나 타인에게 적용되는 것이라는 전제에 기반하여 명령 이론(imperative theories of law)을 비판하는 논의는 Baier의 The Moral Point of View (1958), 136–139쪽을 참조하라. 그러나 일부 철학자들은 자기지향 명령(self-addressed command)의 개념을 수용하며, 이를 1인칭 도덕 판단(first-person moral judgments) 분석에도 적용한다. (Hare, The Language of Morals, 제11–12장에서 ‘Ought’ 논의 참조). 본문에서 입법과 약속의 유비를 제시한 부분은 Kelsen, General Theory, 36쪽도 함께 보라.
45쪽. 관습과 묵시적 사령(Custom and tacit commands) 본문에서 비판된 교리는 Austin의 것으로, The Province of Jurisprudence Determined, 제1강 30–33쪽 및 The Lectures, 제30강 참조. 묵시적 사령(tacit command) 개념을 사용하여 명령 이론과 조화되게 다양한 법 형태의 승인(recognition)을 설명하는 시도는 Bentham의 Of Laws in General, 21쪽에서 제시된 ‘수용(adoption)’ 및 ‘수습(susception)’ 이론을 참조하라. 또한 Morison, ‘Some Myth about Positivism’, Yale Law Journal 제68권 (1958) 및 본서 제4장 제2절도 참고. 묵시적 사령 개념에 대한 비판은 Gray, The Nature and Sources of the Law, §§ 193–199 참조.
49쪽. 명령 이론과 법령 해석(Imperative theories and statutory interpretation) 법이 본질적으로 명령(order)이며, 따라서 입법자의 의지(will) 또는 의도의 표현이라는 교리는, 본장에서 제기한 것 외에도 다양한 비판에 직면한다. 어떤 비판자들은, 이러한 교리가 법령 해석의 과업을 ‘입법자의 의도(the intention of the legislator)’를 찾는 것으로 오도하였다고 본다. 그러나 입법자가 복합적이고 인위적인 집단(body)일 경우, 그 의도를 찾거나 증명하는 데 어려움이 있을 뿐 아니라, “입법자의 의도”라는 표현 자체에 명확한 의미가 없을 수 있다. 관련 논의는 Hägerström, Inquiries into the Nature of Law and Morals, 제3장 74–97쪽 참조. 입법 의도라는 개념에 포함된 허구에 대해서는 Payne, ‘The Intention of the Legislature in the Interpretation of Statute’, Current Legal Problems (1956) 참조. 입법자의 ‘의지(will)’ 개념에 대한 논의는 Kelsen, General Theory, 33쪽도 함께 보라.
CHAPTER III 제3판 주석
27–32쪽. 권한 부여 규칙(Power conferring rules). Hart는 『벤담에 대한 에세이: 법철학과 정치이론』(Essays on Bentham: Jurisprudence and Political Theory, 옥스퍼드대 출판부, 1982) 제8장 “법적 권한(Legal Powers)”에서 자신의 견해를 수정하였다. 권한 부여 규칙에 대한 보다 일반적인 논의로는 Joseph Raz의 『실천적 이유와 규범(Practical Reason and Norms)』(제2판, 옥스퍼드대 출판부, 1990) 97–106쪽을 참조하라. 또한 Joseph Raz와 D. N. MacCormick 간의 「자발적 의무와 규범적 권한」(‘Voluntary Obligation and Normative Powers’)에 대한 심포지엄도 참고할 것 (1972년 아리스토텔레스 학회 회보 보충판, 제46권, 59쪽). 공적 권한(public powers)에 대해서는 G. H. Von Wright, 『규범과 행위(Norm and Action)』(Humanities Press, 1963) 제10장을 참조하고, 또한 Eugenio Bulygin, 「권능 규범에 관하여」(On Norms of Competence) (1992) Law and Philosophy 제11권 201쪽도 참고할 수 있다.
32쪽. 법의 분류법(Taxonomy of laws). 보다 정교한 분류 체계에 대해서는 A. M. Honoré의 「실질적 법률(Real Laws)」을 참조하라. 이 글은 P. M. S. Hacker와 J. Raz가 편집한 『법, 도덕, 그리고 사회(Law, Morality and Society)』에 수록되어 있다.
38–39쪽. 제재와 법의 사회적 기능(Sanctions and the social functions of law). Hans Oberdiek, 「법과 법체계를 이해하는 데 있어 제재와 강제의 역할」(The Role of Sanctions and Coercion in Understanding Law and Legal Systems) (1976) American Journal of Jurisprudence 제71권 21쪽 참조. Joseph Raz, 『실천적 이유와 규범』 157–162쪽, John Finnis, 『자연법과 자연권(Natural Law and Natural Rights)』 266–270쪽, Grant Lamond, 「강제와 법의 본성」(Coercion and the Nature of Law) (2001) Legal Theory 제7권 35쪽, Frederick Schauer, 「Austin이 결국 옳았는가?—법 이론에서 제재의 역할」(Was Austin Right After All? On the Role of Sanctions in a Theory of Law) (2010) Ratio Juris 제23권 1쪽도 참조할 것. 법이 강제를 ‘허용’하는 방식으로 기능한다고 보는 견해에 대해서는 Ronald Dworkin, 『법의 제국(Law’s Empire)』 제3장을 참조하라. 특히 92–94쪽을 주목할 것.
38–42쪽. ‘나쁜 사람’의 관점(The ‘bad man’s’ point of view). William Twining, 「‘나쁜 사람’ 다시 보기」(The Bad Man Revisited) Stephen Perry는 Hart의 이론이 ‘나쁜 사람’의 관점을 배제할 철학적 자원을 갖추고 있지 않다고 비판한다. 그의 글 「Holmes 대 Hart: 법이론에서의 나쁜 사람」(Holmes versus Hart: The Bad Man in Legal Theory)은 Steven J. Burton 편, 『법의 길과 그 영향: 올리버 웬델 홈즈 주니어의 유산』(The Path of the Law and Its Influence: The Legacy of Oliver Wendell Holmes Jr.), 캠브리지대 출판부, 2000년에 수록되어 있다. 법을 전적으로 유인 수단(incentivizing device)으로 이해하려는 시도는 특히 경제학자들 사이에서 지속되고 있다. 관련 저작으로는 Richard Posner의 『법경제학(Economic Analysis of Law)』(제8판, Aspen Publishers, 2010)과 『법철학의 문제들(The Problems of Jurisprudence)』(하버드대 출판부, 1990)이 있다. 가장 정교한 논의는 Lewis A. Kornhauser, 「법의 규범성」(The Normativity of Law) (1999) American Law and Economics Review 제1권 3쪽 참조.
44–49쪽. 법의 원천으로서의 관습 John Gardner, 『신념의 도약으로서의 법(Law as a Leap of Faith)』 제3장 「법의 어떤 유형들(Some Types of Law)」 참조. 또한 Amanda Perreau-Saussine과 James B. Murphy 편집, 『관습법의 본성: 법적, 역사적, 철학적 관점(The Nature of Customary Law: Legal, Historical and Philosophical Perspectives)』(케임브리지대 출판부, 2007)의 수록 논문들도 참고할 것. Dworkin은 Hart가 그의 승인 규칙(rule of recognition) 이론에 비추어 관습을 일관되게 설명할 수 없다고 비판한다. 관련 논의는 Taking Rights Seriously, 41–44쪽 참조.